Chapitre I

LA CONVENTION D'ARBITRAGE

Introduction

La convention d'arbitrage est la convention par laquelle les parties décident de recourir à l'arbitrage. Elle porte le nom de clause compromissoire lorsqu'elle est rédigée en vue d'un litige éventuel futur (art. 1442 N.C.P.C.) et celui de compromis lorsqu'elle porte sur un litige déjà né (art. 1447 N.C.P.C.). Du point de vue terminologique, remarquons que le verbe "compromettre", qui signifie conclure une convention arbitrale, est employé aussi bien pour la clause compromissoire que pour le compromis. Soumises à des règles communes (sect. I), ces deux types de conventions présentent cependant des spécificités propres (sect. II et III)

I. Les règles communes à la clause compromissoire et au compromis

Les conventions d'arbitrage sont soumises à des conditions générales de validité (§1) et produisent des effets identiques, quelle que soit leur nature (§2).

§1. Conditions générales de validité des conventions arbitrales

La convention d'arbitrage étant un contrat est soumise aux conditions générales de validité des contrats. Elle ne peut être conclue que par une personne capable de compromettre (A) et pour un litige arbitrable (B).

A. La capacité de compromettre

Après avoir examiné la capacité de compromettre des personnes privées (1), nous nous intéresserons à celle de l'Etat et des personnes publiques (2).

1) La capacité de compromettre des personnes privées

Peut compromettre toute personne qui n'en est pas déclarée incapable par la loi.

Les personnes incapables de compromettre sont :

• les mineurs, sauf cas de mineurs émancipés dès lors que ne sont pas en cause des actes de commerce;
• les majeurs sous tutelle; les majeurs sous curatelle, quant à eux, peuvent compromettre avec l'autorisation du conseil de famille.

2) La capacité de compromettre de l'Etat et des personnes publiques

En ce qui concerne l'arbitrage interne, le principe est celui de l'interdiction pour les personnes publiques de compromettre. Ce principe connaît toutefois quelques exceptions parmi lesquelles celle, figurant à l'article 2060 c. civ., relative à certaines catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial (E.P.I.C.) qui peuvent être autorisés à compromettre par décret.

En revanche, en matière d'arbitrage international, la Cour de Cassation dans l'arrêt Galakis du 2 mai 1966 (publié notamment au J.C.P., 1966, II, 14798, note Ligneau), a estimé que l'Etat pouvait valablement compromettre. Cette solution a été réaffirmée depuis lors à plusieurs reprises.

B. L'arbitrabilité du litige

Pour être valable la convention d'arbitrage doit porter sur un litige pouvant faire l'objet d'une procédure arbitrale, ce qui n'est pas toujours le cas. En effet le code civil édicte des impossibilités de recours à l'arbitrage, eu égard aux droits concernés (1), à l'ordre public (2), et à l'existence d'une attribution impérative de compétence (3).

1) Les droits susceptibles de faire l'objet d'une convention d'arbitrage

En vertu de l'article 2059 c. civ., il est impossible de compromettre sur des droits dont on n'a pas la libre disposition. Se trouve ainsi prohibé le recours à l'arbitrage en matière de pension alimentaire.

2) L'ordre public

L'article 2060 c. civ. énumère tout d'abord expressément un certain nombre de questions sur lesquelles il est interdit de compromettre. Il s'agit de l'état et de la capacité des personnes, du divorce et de la séparation de corps et des "contestations intéressants les collectivités publiques et les établissements publics" (à ce propos, cf supra).

Après cette énumération suit l'édiction d'une prohibition plus générale qui concerne "toutes les matières qui intéressent l'ordre public". Cette généralité de la formule a d'ailleurs soulevé de sérieuses difficultés d'interprétation en jurisprudence. Il est toutefois aujourd'hui nettement établi que cette disposition ne soustrait pas à l'arbitrage toute contestation à laquelle est applicable une réglementation d'ordre public. Elle vise seulement à interdire à l'arbitre de se prononcer sur l'existence ou non de la violation d'une règle d'ordre public.

3) L'existence d'une attribution impérative de compétence

Ne sont pas arbitrables les litiges qui font l'objet d'une attribution impérative de compétence au profit d'une autre juridiction. Ainsi sont non arbitrables les litiges portant notamment sur le droit pénal, l'ouverture des procédures collectives ou encore la validité des brevets.

Toute violation des conditions de validité des conventions arbitrales, de quelque ordre qu'elle soit, entraîne leur nullité.

§2. Effets des conventions d'arbitrage

La convention d'arbitrage, dès lors qu'elle est valable, s'impose aux parties qui l'ont signée mais est sans effet vis à vis des tiers (C). Elle rend les juridictions étatiques incompétentes (A) au profit des arbitres (B).

A. l'incompétence des juridictions étatiques

L'article 1458 N.C.P.C. dispose que, dès lors qu'existe une convention d'arbitrage, les juridictions étatiques doivent se déclarer incompétentes si elles sont saisies. Ceci est valable tant dans l'hypothèse d'une saisine postérieure à la constitution du tribunal arbitral (al. 1) que dans celle où elle est antérieure (al. 2). Toutefois, dans ce dernier cas, les juridictions étatiques recouvrent leur compétence en cas de nullité manifeste de la convention d'arbitrage.

B. La compétence des arbitres

Toute convention d'arbitrage valable a pour effet de rendre compétents les arbitres désignés. Ils deviennent alors les arbitres de toutes les parties, n'étant pas mandataires des parties qui les ont désignés. Par ailleurs les arbitres contractent d'importantes obligations, notamment celle de remplir leur mission jusqu'à son terme (art. 1462 N.C.P.C.).

Notons ici qu'en ce qui concerne la clause compromissoire et en matière d'arbitrage interne, cet effet est récent puisqu'il date de la réforme de 1980. En effet, avant celle-ci, la clause compromissoire devait impérativement être suivie d'un compromis une fois que le litige était né. Désormais, étant autonome, elle permet la mise en oeuvre directe de l'arbitrage.

C. Effets à l'égard des tiers

Le principe est que les conventions d'arbitrage sont inopposables aux personnes qui n'y sont pas parties. Toutefois, cette règle connaît un certain nombre de limites, notamment en cas de représentation parfaite ou de groupes de sociétés lorsque certaines conditions sont remplies.

II. Les règles spécifiques à la clause compromissoire

Ces règles concernent le domaine dans lequel peut être signée une clause compromissoire (§1) ainsi que sa forme (§2) et son contenu (§3).

§1. Le domaine de la clause compromissoire

En vertu de l'article 2061 c. civ. la clause compromissoire est interdite en matière civile, sauf "s'il n'en est disposé autrement par la loi". La sanction prévue est la nullité, qui est en l'occurrence une nullité relative.

En ce qui concerne les exceptions, précisons tout d'abord que cette interdiction ne vaut qu'en matière d'arbitrage interne. Par ailleurs l'article 631 c. com. admet la validité de la clause compromissoire en matière commerciale. En ce qui concerne les contrats mixtes, le principe retenu est celui de la nullité, là encore relative, de la clause compromissoire.

§2. La forme de la clause compromissoire

L'article 1443 al. 1 N.C.P.C. prévoit que la clause compromissoire doit être stipulée par écrit, soit dans la convention principale, soit dans un document auquel celle-ci se réfère. Il s'agit ici d'éviter toute incertitude sur l'existence de la clause compromissoire qui permet, depuis la réforme de 1980, de recourir directement à l'arbitrage. En cas de non respect de cette formalité la sanction prononcée est la nullité de la clause compromissoire.

§3. Le contenu de la clause compromissoire

L'alinéa 2 du même art. 1443 N.C.P.C. indique pour sa part que la clause compromissoire doit "soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation", par exemple en décidant que celle-ci se fera conformément au règlement d'arbitrage de l'institution à laquelle elles ont confié l'organisation de leur arbitrage. Le non respect de cette exigence est sanctionné, comme précédemment, par la nullité de la clause compromissoire.

III. Les règles spécifiques au compromis

Rappelons au préalable que l'établissement d'un compromis, à la différence de la clause compromissoire, suppose l'existence d'un litige né et actuel. Il est par ailleurs soumis à des conditions de forme (§1) et de contenu (§2).

§1. La forme du compromis

Conformément à l'art. 1449 N.C.P.C. le compromis doit être constaté par un écrit. Cet écrit est exigé "ad probationem" et non pas "ad validitatem" comme c'est le cas pour la clause compromissoire.

L'article précise que la preuve écrite du compromis peut résulter d'un procès-verbal signé par l'arbitre et les parties. Elle peut également être établie par acte notarié, par acte sous seing privé ou encore par un échange de lettres.

§2. Le contenu du compromis

De même que pour la clause compromissoire, le compromis doit désigner les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation. Outre ceci, l'art. 1448 N.C.P.C. prévoit qu'il doit également déterminer l'objet du litige. Cette exigence s'explique par la nécessité que soit fixée avec précision la compétence des arbitres.

En cas de non respect des dispositions de l'art. 1448 N.C.P.C., sera prononcée la nullité du compromis.

La convention d'arbitrage, lorsqu'elle est mise en oeuvre, est le point de départ du procès arbitral qui va à présent être étudié.

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