Dans un arrêt du 14 avril 2010, la cour d’appel de Paris explique de manière très motivée les raisons pour lesquelles le fait, pour DailyMotion, d’exploiter le site par la commercialisation de publicités ne l’interdit pas de bénéficier du statut d’hébergeur, dès l’instant qu’elle n’induit pas une capacité d’action du service sur les contenus mis en ligne. Les comiques Omar et Fred remettaient en cause la qualité d’intermédiaire technique à la plateforme en lui reprochant notamment de vendre des espaces publicitaires dont le produit serait directement corrélé à l’audience du site.
La cour commence par observer que la LCEN prévoit que l’hébergement peut être assuré même à titre gratuit, « auquel cas il est nécessairement financé par des recettes publicitaires et qu’elle n’édicte, en tout état de cause, aucune interdiction de principe à l’exploitation commerciale d’un serveur hébergeur au moyen de la publicité ». Elle relève par ailleurs que la relation entre le mode de rémunération par la publicité et la détermination des contenus mis en ligne n’est pas démontrée. Elle remarque, au contraire, que seuls les pages d’accueil et les cadres standards d’affichage du site sont ouverts aux annonceurs, à l’exclusion des pages personnelles des utilisateurs. Elle en conclut que « le service n’est pas en mesure d’opérer sur les contenus mis en ligne un quelconque ciblage publicitaire de manière à tirer un profit d’un contenu donné et à procéder par là-même à une sélection de ces contenus qui serait commandée par des impératifs commerciaux ».
La situation est un peu différente de celle de l’affaire Tiscali qui a donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation le 14 janvier 2010. La cour suprême avait refusé d’appliquer le régime de responsabilité allégée à ce prestataire au motif qu’il proposait aux annonceurs de placer des espaces publicitaires payants sur les pages personnelles que les internautes pouvaient créer sur son site.