Commentaire - Maître Lilti - Le Changement d'adresse sans déménagement, nouvelle cause d'irresponsabilité pénale.

Le changement d'adresse sans déménagement, nouvelle cause d'irresponsabilité pénale.

Commentaire du jugement rendu par la 17ème chambre correctionnelle
du TGI de PARIS, le 28 janvier 1999.

Par Maître Stéphane LILTI
Avocat au Barreau de Paris
Cabinet COHEN LILTI

La 17ème Chambre Correctionnelle du TGI de PARIS relaxe le faussaire antisémite F. au motif qu'il ne s'estime pas convaincu de la paternité de la prose obsessionnelle du prévenu (publiée sous son nom, sur un site étendard du négationnisme virtuel où trône la photographie en buste du "professeur") et, que, s'il en est l'auteur, aucun élément de fait n'établit que ces écrits ont bien été publiés avec l'accord du prévenu. Le Parquet s'était, il est vrai, imprudemment dispensé de poursuivre aussi le titulaire du site hébergé sur un serveur d'Atlanta.

La même chambre juge prescrites les poursuites engagées contre le dénommé C. au motif que ses textes (où les " négros " côtoient poétiquement les " sales bicots " au bout du fusil) ont changé d'adresse électronique sans déménager de l'unique serveur où ils exhalaient leur bienfait depuis plus de trois mois.

La Cour d'Appel de PARIS, statuant en référé, préfère la condamnation provisionnelle à l'injonction du premier juge. Celui-ci avait, en tant que de besoin, ordonné à un fournisseur d'hébergement d'avoir, sous astreinte, à mettre en œuvre tout moyen de nature à rendre impossible toute diffusion de clichés photographiques attentatoires à la vie privée d'un célèbre mannequin.
L'ordonnance est réformée sur ce point au motif que la publication aurait cessé à la date où le premier juge a statué. La Cour veut ignorer que la publication aurait pu reprendre instantanément le lendemain même par la seule volonté du défendeur ou de son courageux client anonyme. Peu importe que la demanderesse n'ait eu d'autre alternative que de s'en remettre au juge de l'urgence pour faire cesser l'atteinte fautive ou prévenir sa réitération.
L'orthodoxie étriquée du droit prime.

Du rapprochement de ces trois décisions naît la certitude de l'impunité pour qui saura respecter les modestes contraintes suivantes, imprudemment livrées par ceux-là mêmes qui ont la charge de la rendre, comme la recette éclairée du déni de justice :

1) Conservez l'anonymat de vos textes, en tout cas pendant plus de trois mois. Si vous avez eu l'imprudence de les signer ou s'ils comprennent des assertions qui de toute notoriété vous appartiennent, niez contre l'évidence les avoir écrits. Soulignez qu'ils ont été publiés à votre insu. Qui prouvera le contraire ?

2) Au petit jeu de cache-cache judiciaire, vous vaincrez en modifiant périodiquement l'adresse électronique de votre site. Leur sédentarité proclamée sur un même serveur, de toute façon plus commode, vous assurera la prescription. La même règle sera utilisée pour déjouer toute éventuelle interdiction judiciaire visant nécessairement l'identifiant IP de votre site. Les liens hypertextes feront le reste. Vous ne perdrez pas un visiteur.

3) En cas de procédure de référé, la seule que vous redouterez pratiquement, et lorsque le demandeur aura prouvé - hypothèse improbable - que vous êtes l'auteur de contenus illicites ou moins - difficilement - que vous les avez hébergé sur votre serveur (aux Etats-unis de préférence), cessez la communication au plus tard la veille de l'audience (la date est indiquée sur l'assignation). Vous la reprendrez le soir même, après que le juge ait constaté ou déploré son impuissance à dépasser l'instant de sa saisine. Tout au plus craindrez-vous, si toutefois vous êtes solvable, les condamnations pécuniaires parcimonieusement accordées par les Tribunaux, la notoriété de la victime étant seule susceptible d'allonger - très éventuellement - l'addition.

Oublier que le Droit est, plus que le produit sacralisé de la technique juridique et de l'expertise, une force vive au service de la cohésion sociale (du bien commun comme on disait autrefois) est la tendance récurrente d'une certaine modernité, pénétrée de la funeste inversion des moyens et des buts.
Un travers qui avance masqué de l'orthodoxie feutrée qui plaît au juge, et qui est, pour le justiciable, un fardeau de menaces individuelles et collectives de tout sorte.
La technique Juridique. Voyons précisément quelle est sa place dans le jugement parisien rendu le 28 janvier 1999 par la 17ème Chambre Correctionnelle dans l'affaire concernant Jean-Louis C..

Ce parcours surréaliste mène le Tribunal, au détour d'une argumentation ayant l'âge de l'imprimerie, à "constater" que l'action publique engagée contre C. à l'initiative du Parquet (1) se trouve éteinte par l'effet de la prescription trimestrielle de l'article 65 de la loi du 29 Juillet 1881.

L'Union des Etudiants Juifs de France (UEJF), association anti-raciste, est informée, au mois de mars 1997, de l'existence du site de Jean-Louis C., auteur compositeur interprète de " Rock alternatif ", où s'épanouissaient, depuis alors plusieurs mois, trois textes outrageusement racistes.

Assigné civilement, au fond et à jour fixe, devant la première Chambre du TGI de Paris, C. invoque (entre la proclamation de l'absolue liberté d'expression de "l'artiste " et la distanciation d'un "racisme antiraciste" pour qui saurait déchiffrer ses intentions réelles) l'irrecevabilité de la demande (le franc symbolique et le retrait sous astreinte) formée sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil. C. souligne que les textes fondant l'assignation sont "susceptibles", à plusieurs titres, de qualification pénale sur le fondement de la loi de 1881 et qu'ils ne peuvent être poursuivis qu'en respectant les prévisions de cette loi concernant la prescription (déjà) et la forme de la citation. De l'exception de procédure - prévisible et classique - à la revendication d'un délit de presse au soutien d'une impunité de droit, la distance est infime. Valentin L. (Altern B), son hébergeur - celui là même qui plus tard s'illustrera dans l'affaire Estelle H. - adopte sensiblement la même position, considérant, pour le reste, qu'il serait lié à C. par un simple "contrat de prêt d'octets", dont l'usage et la maîtrise ne lui incomberaient pas (on est prié d'admettre que l'octet est périssable au sens de l'article 1882 du Code Civil).

L'Association des Utilisateurs d'Internet (AUI) intervient bruyamment à l'instance pour brandir courageusement l'étendard de la liberté d'expression en ligne et proclamer le nouveau Munich de la neutralité du prestataire technique.

Le Tribunal fixe son délibéré au 10 juillet 1997.
Le défendeur ne sait pas encore que le jugement rendu à cette date constatera la nullité de la procédure selon la loi sur la presse (qui bénéficiera au fournisseur d'hébergement, le Tribunal retenant sa complicité virtuelle), lorsqu'à la veille de cette décision, afin de se soustraire à une possible condamnation, il prend l'imprudente initiative de rééditer son site à une adresse différente.

L'UEJF et la LICRA font constater que coexistent sur le Web, à la date du 10 juillet 1997, deux sites à deux adresses différentes comprenant les textes litigieux.
Considérant que la nouvelle édition n'est pas prescrite ("en cas d'éditions successives d'une même publication, la prescription ne remonte pas au jour de la première édition mais au jour de chacune des éditions nouvelles" Crim.2 mars 1954, 27 avril 1982, 8 janvier 1991…), elles transmettent le procès-verbal de constat au Parquet qui prend des réquisitions interruptives puis ouvre une information judiciaire.
C., qui reconnaît sans difficulté la matérialité des faits et le mobile de la réédition - directement lié à l'imminence du jugement civil - est finalement renvoyé devant le Tribunal Correctionnel.
La LICRA, le MRAP et la Ligue des Droits de l'Homme rejoignent l'UEJF, partie civile.

A l'audience, la défense sollicite pour la première fois l'audition du fournisseur d'hébergement Valentin L..
Celui-ci indique alors au Tribunal que les textes incriminés n'ont jamais quitté son serveur depuis l'origine, C. ayant ultérieurement acquis son propre nom de domaine, ce dont résulterait le changement d'adresse.

Faisant droit à l'exception de prescription du prévenu, le Tribunal relève essentiellement qu'il s'est écoulé plus de trois mois entre la publication initiale et le premier acte de poursuite.

Les parties civiles ont relevé appel de ce jugement. Rappelons que la Cour ne sera saisie de l'action publique qu'en cas d'appel du Parquet, ce qui n'est pas, à l'heure des présentes, vérifié.

Pour conclure à la prescription, dans le contexte rappelé ci-dessus, le Tribunal relève essentiellement "qu'il n'apparaît pas que la simple adjonction d'un nouveau nom de domaine puisse être assimilée à un changement de site, à plus forte raison à un changement de lieu de stockage des informations, et donc de l'origine de la diffusion, même si l'accès au site sen trouve facilité "

Si le "lieu de stockage" et "l'origine de la diffusion" font un depuis l'invention de l'imprimerie, les temps changent.
La "diffusion" se fait sur le WEB et le "lecteur"devient " l'acteur" qui provoque et détermine la publication, au sens strict, par ses propres moyens techniques.
La publication ne peut en effet procéder que de l'affichage sur le terminal de l'internaute, qui devient le support et l'expression même de l'écrit : ce qui n'était jusqu'alors qu'une collection de données binaires non assimilables, un simple langage-machine d'un rapport indirect avec le litige ultérieur, parvient alors, et alors seulement, au statut "d'écrit" ou d'image au sens de l'article 23 de la loi sur la presse. Ceci après qu'ait été sollicitée l'indispensable médiation d'une infrastructure matérielle et logicielle, l'architecture du réseau, ses principaux acteurs, du serveur au transporteur en passant par le fournisseur d'accès, pour accéder enfin à la lumière de l'écran. C'est là qu'est le public. Pourquoi chercher ailleurs la publication ? Il est d'ailleurs possible de vérifier l'absurdité de l'alternative proposée en la poussant jusqu'à son terme : si le serveur est bien le lieu originel de la "diffusion", en tant que mode de communication au public, il est nécessairement celui de la publication.

En premier lieu, quiconque a observé fixement un disque dur en connaît l'opacité et, partant, la monotonie.
En second lieu, l'entrepôt de stockage du papier et les bouteilles d'encre n'ont jamais retenu l'attention de la jurisprudence pour identifier la publication, cerner l'origine de la diffusion et fixer le point de départ de la prescription.
Enfin, la même formation du même Tribunal n'a-t-elle pas clairement jugé dans l'affaire F. que la publication, élément constitutif du délit de presse (justifiant la compétence des juridictions françaises), se produit au lieu de consultation, peu important la localisation du serveur ? La contradiction est totale.

A l 'évidence, le serveur ne peut faire la publication, ce qui rend sans intérêt le critère traditionnel de la fixation des informations, résurgence d'un temps où le sens était matière. Qu'importe que le serveur soit l'instrument de l'accessibilité des informations en ligne. Il ne peut être la source de la publication au sens de la loi sur la presse.
S'il fallait absolument comparer autrement le serveur, lieu de stockage des données numérisées qui feront demain et le cas échéant la publication , à son homologue de jadis, il conviendrait alors de se référer - non pas à l'entrepôt où s'entasse une production achevée et lisible - mais au tiroir (intelligent et donc responsable) où sommeille le manuscrit destiné à être reproduit avant publication à l'initiative et par les moyens techniques du lecteur…
Et s'il fallait sen tenir au critère matériel de la fixation des données, comment ne pas aussi constater que ce fait se produit structurellement, pour chaque consultation, chez l'utilisateur, sur l'espace mémoire qu'il consacre à cette opération, la répression de la pédophilie en ligne étant juridiquement fondée sur ce constat…
Quid, encore des données cryptées ? Sont-elles publiques bien que "fixées" pour qui n'a pas la clef ? La transmission de la clef de décryptage vaut-elle publication ? quelle est la source de la prescription ?…
Fixer l'origine de la "diffusion", notion inadéquate annonciatrice d'une grave erreur d'analyse, au lieu de stockage des informations est une option paresseuse, déraisonnable et nostalgique, qui sollicite les fausses évidences d'un passé révolu. Une analogie médiévale à l'ère de la dématérialisation de l'information et, désormais, de sa communication.

en l'espèce, la question n'était pas tant celle de l'origine de la diffusion que de déterminer précisément ce qui constitue "le fait de première publication" en ligne, s'agissant légalement du point de départ du délai de prescription.

Mais avant cela, quel est le périmètre, le critère essentiel de la notion de publication en ligne ?

Est-elle susceptible de nouvelle édition, et dans l'affirmative, quelles en sont les conditions et conséquences ?

Elle désigne traditionnellement un fait juridique (l'acte de porter une information à la connaissance du public) et le support matériel qui l'incarne et l'autorise (le livre). De la confusion du premier et du second naît la tentation de centrer l'analyse sur la fixation des données : si le disque dur du serveur peut, par la fausse analogie dénoncée ci-dessus, être qualifié de "support" de la publication, l'enregistrement des informations ne fait pas leur communication au public. Encore faut-il une connexion et préalablement, un accès identifié sur le réseau. La publicité du site se résume ici à son accessibilité auprès d'un nombre indéterminé d'utilisateurs, ce que relève expressément le Tribunal. Mais sans le sésame de l'adresse IP, il n'est pas d'accès possible.
La publication-internet, en tant que mise à disposition du public de documents "reliés" dans un site, est donc au minimum l'addition d'un centre serveur accessible et d'une adresse électronique déterminée. C'est dire que toute modification de l'un des termes de l'équation (changement de serveur ou d'adresse) crée une nouvelle publication, un nouveau site. Et une nouvelle prescription nonobstant l'identité du serveur. C'est ce que n'a pas voulu voir le Tribunal dans une espèce où, justement, le changement d'adresse électronique s'apparentait au délit de fuite.

Question subsidiaire, le changement ou l'adjonction d'adresse électronique emporte-t-il au moins nouvelle édition du site, avec les conséquences déjà vues au titre de la prescription pénale attachée de manière autonome à cette réédition ?
La réponse affirmative s'imposait dès lors que coexistaient, à une date donnée, deux sites d'un contenu identique à deux adresses IP différentes, la première, ancienne, comportant le nom de domaine du fournisseur d'hébergement et la seconde, plus récente, celui nouvellement acquis du prévenu. La notion de réédition est appliquée lorsque l'édition initiale d'un ouvrage est épuisée ou non disponible. En l'espèce, le site de C. devenait accessible par sa nouvelle adresse IP, l'ancienne ayant été abandonnée au bout de quelques jours, un lien électronique ayant été bâti pour éviter toute déperdition … Pour balayer l'analogie, cette fois permise par les circonstances et le simple bon sens, le Tribunal réduit ces adresses successives à de simples "points d'accès" au même serveur, où auraient été stockées une seule fois et de longue date, les mêmes données. Soit. Admettons l'absence de duplication des données (qui serait déjà une nouvelle fixation).
Que dire alors de la nature juridique du nouveau nom de domaine identifiant le site ? Doit-on y voir une fenêtre d'accès supplémentaire au serveur, une simple zone d'adressage ou l'un des éléments essentiels de la notion juridique de publication en ligne ?
La première option, retenue par le Tribunal, exige de fixer la publication au serveur qui en serait la source (lieu de stockage des informations), ce qui ne peut être pour des raisons déjà évoquées.
La seconde exige d'imprimer à l'adjonction ou à la substitution d'adresse IP le caractère, la nature et les conséquences minimum d'une nouvelle édition : si tant est qu'un livre s'appréhende par le support matériel qui permet d'en capter la substance, un site internet ne peut s'ouvrir au public des internautes que par son identifiant sur le réseau, véritable clé de la consultation parmi des millions d'autres. L'adresse IP est, plus que le centre serveur, le support fédérateur et le contenant des informations, le vecteur essentiel de leur communication au public. L'actuelle course aux noms de domaines en est la plus éloquente démonstration. La justice pénale sera-t-elle la dernière à le comprendre ?

Il ne peut donc s'agir que de la première date à laquelle l'écrit ou l'image a été pour la première fois consulté à une adresse électronique déterminée, laquelle tient de présentoir virtuel. Le serveur ne saurait jouer ce rôle, en l'absence d'exposition publique et directe des données.
Le site de C. ayant été rendu accessible à une adresse déterminée moins de trois mois avant l'acte de poursuite, la prescription ne pouvant valablement couronner les manœuvres caractérisées du prévenu pour se soustraire à toute responsabilité. Le droit rejoint ici l'équité.

La position contraire, adoptée par le Tribunal, est d'autant plus inattendue qu'en l'espèce la modification ou la permanence du lieu de stockage des informations n'est pas une opération transparente, seule l'adresse IP étant susceptible d'en constituer l'indice. Attacher au serveur le régime de la prescription pénale introduit un aléa et revient à paralyser les poursuites sans qu'aucune faute ne soit ni ne puisse être reprochée au Parquet.

Restait en tout état de cause à connaître le sort qui serait réservé au dernier argument qu'avançait l'UEJF, que reprit, fait notable, le représentant du Parquet dans ses réquisitions à l'audience : en tant que moyen de communication audiovisuel, la création d'un site internet exige déclaration préalable auprès du Procureur de la République (L30 Septembre 1986, art 43 D 19 avril 1987), et, plus récemment, auprès du CSA (L 26 Juillet 1996, avis du CSA- Expertises août-septembre 1998).
au delà des sanctions pénales applicables, la violation de ces prescriptions, destinées à l'information du Parquet et en particulier à l'identification du directeur (pénalement responsable) confère à la publication un caractère clandestin.
En l'espèce, le site litigieux n'avait, quelle que soit l'adresse en permettant l'accès, fait l'objet d'aucune déclaration.
Son auteur pouvait-il prétendre bénéficier des dispositions protectrices de la loi par essence réservées aux publications régulières ?
Une ancienne jurisprudence permettait, par analogie, d'en douter (Crim 31 mars 1960, D 1960, 651), considérant "qu'on ne saurait admettre en effet que l'auteur ou l'éditeur d'un livre présenté comme étant destiné à être divulgué dans le public puisse se procurer le moyen d'échapper frauduleusement aux responsabilités encourues en raison du contenu de cet ouvrage en procédant clandestinement, dés la diffusion régulière à des distributions ou à des ventes …"
Partant, la prescription de l'action publique ne saurait remonter au premier acte de publication s'il est clandestin.
Le tribunal n'en a pas jugé ainsi au motif que le non respect des obligations légales puisse être assimilable à des "manoeuvres". Infraction pénale, certes, manoeuvres, en aucun cas…
On a pu écrire, sans craindre de se méprendre, que la prescription de trois mois, appliquée aux délits racistes - que la loi sur le presse élève structurellement au rang "d'opinion"- paraissait inadaptée au foisonnement furtif des atteintes commises en ligne par des mains le plus souvent anonymes. Réserver la protection de la prescription à ceux qui, respectant la loi, auront le courage de se faire connaître auprès du Procureur et des tiers comme responsables du site serait, en l'état des textes, une mesure de salubrité publique.

Constater que l'internet n'est pas une zone de non droit relève, dans ces conditions, du consensus mou et du vœu pieu.
Il est grand temps que la jurisprudence offre à cette exigence démocratique un véritable contenu, étant admis que " les questions juridiques suscitées par le développement d'internet ne sont pas de nature à remettre en cause les fondements mêmes de notre droit " et que, bien au contraire, "elles confirment la pertinence de la plupart des concepts généraux, parfaitement transposables à ce nouvel environnement même si des adaptations sont nécessaires" (Conseil d'Etat, "Internet et les réseaux numériques").

Pendant que la représentation nationale se cache derrière les juges qui eux-mêmes se retranchent derrière une conception étriquée du droit, les cybers délinquants fleurissent et gagnent leurs procès.

(1) Pour injure publique raciale, diffamation publique raciale, provocation à la violence et à des atteintes à la vie et à l'intégrité de la personne en raison de trois textes en ligne intitulés "Blanchette tapette à bicots", "Apprenez le caniveau aux bicots" et "Les races puent")