Droit de l'Internet - A la recherche des pierres angulaires

Droit de l'Internet

A la recherche des pierres angulaires

Article paru dans Expertises n°196, juillet-août 1996.

Le "droit de l'Internet" en France s'est doté, en juin 1996, de deux textes fondateurs avec d'une part, une avancée législative, et d'autre part une décision rendue par le TGI de Paris. Ces positions fort attendues, et qui ne doivent pas d'ailleurs être considérées comme définitives, n'évacuent pas le danger de voir le droit céder le pas aux dispositions contractuelles en matière de gestion des libertés fondamentales du citoyen.

Le débat portait sur la demande dont le caractère hautement respectable a été souligné présentée en référé par l'Union des étudiants juifs de France tendant à ce qu'il soit : "Ordonné sous astreinte d'empêcher toute connexion à partir des serveurs d'accès et, plus généralement, par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou message diffusé sur le réseau Internet, quelle qu'en soit la provenance, méconnaissant ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de l'article 24 bis de la loi du 24 juillet 1881".

Rappelons que l'article 24 bis résulte de la loi Gayssot, visant à réprimer les thèses négationistes, contestant un ou plusieurs crimes contre l'humanité, et notamment l'existence des camps de concentration et des chambres à gaz où ont péri des millions de juifs.

La demande faite au juge consistait en une interdiction générale et absolue : le juge des référés l'écarte en considérant qu'il lui est demandé d'instituer un système global de prohibition et de censure préalable, qu'il ne peut prononcer sous peine de rendre un arrêt de règlement, ce qu'il lui est interdit de faire ; par ailleurs, la liberté d'expression constitue une valeur fondamentale dont les juridictions de l'ordre judiciaire sont gardiennes, ces valeurs ne pouvant trouver de limite que dans des hypothèses particulières selon des modalités strictement déterminées.

Le juge fait implicitement référence à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen et notamment à l'article 101 : "Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorité publique et sans considération de frontière".

L'article 102 rappelle que : "L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique ...".

En l'espèce, le juge a considéré qu'il ne pouvait ordonner une interdiction ; de plus, sa décision n'aurait concerné qu'une partie de la profession, et encore de manière provisoire. Il faut saluer cette position, qui est respectueuse de la liberté d'expression et de la liberté d'opinion, le demandeur disposant de surcroît d'autres voies que celle choisie pour faire sanctionner les manquements au respect de la loi Gayssot.

Cette décision est rassurante sur les libertés et conforme au principe rappelé‚ selon lequel l'ordre judiciaire est gardien de la liberté d'expression.

Est inquiétante en revanche la position qu'ont cru devoir prendre certains défendeurs par des déclarations dont le juge leur a donné acte.

Dans le souci, légitime, de protéger leurs intérêts, les défendeurs ont fait valoir que leur responsabilité ne saurait être recherchée en leur qualité de fournisseur d'accès, et que la seule éventuelle responsabilité "devrait être limitée aux seules pages Web et Forum de discussion dont elles sont les concepteurs, les animateurs et/ou qu'elles hébergent volontairement pour le diffuser, pour leur propre compte ou celui de tiers, abonnés ou annonceurs, auxquels elles sont contractuellement liées".

Sous certaines réserves expresses, ces parties ont estimé pouvoir appliquer des règles déontologiques dans le cadre de leurs relations avec leur clientèle.

Cette action déontologique s'exercera lorsque des informations mises sur le réseau de façon répétée, en provenance apparente d'une même personne identifiable, liée contractuellement pour l'hébergement de services Internet, "tombent de toute évidence et sans excuse possible sous le coup de la législation susvisée" ; cette action consistera "à se mettre en rapport avec cette personne à l'effet de provoquer ses explications et de l'avertir le cas échéant que le renouvellement de tels agissements conduira à résilier son contrat ou à lui interdire de façon temporaire ou définitive l'accès au réseau".

Il convient de s'arrêter quelques instants sur cette approche, qui reprend par mimétisme la position qu'avait imposée France Télécom dans sa convention Kiosque, par l'adjonction d'une annexe déontologique.

Cette position est inquiétante en ce sens qu'une partie privée prétend avoir légitimité et qualité pour :

- appréhender ce qui tombe "de toute évidence et sans excuse possible sous le coup de la loi", ce qui est le rôle dévolu au procureur,

"provoquer des explications" et "prononcer des sanctions", à savoir la résiliation du contrat dans le cas de "récidive" ce qui relève du juge d'instruction et du juge du siège.

Si on peut aisément comprendre l'émoi qui a saisi la profession, à l'occasion de la mise en examen récente de deux responsables de sociétés, cet émoi ne peut cependant pas tout justifier.

- De quel droit des personnes privées entendent-elles se substituer au procureur, au juge d'instruction, et au Juge du siège pour remplir leurs offices ?

- De quel droit des personnes privées prétendent-elles gérer contractuellement c'est-à-dire selon la loi des parties et non pas selon la loi tout court les libertés fondamentales, et notamment la liberté d'opinion et la liberté d'expression ?

Le problème de la responsabilité des fournisseurs d'accès tant dans leur fonction de transporteur que dans celle de fournisseur de services n'est pas simple. Rien cependant n'autorise les professionnels concernés à brader les libertés des citoyens.

La carence du législateur a été récemment palliée par l'initiative insérant les articles 431, 432 et 433 dans la loi du 30 septembre 1986. Le texte a été adopté le 18 juin 1996 ; il est soumis au contrôle constitutionnel.

Il édicte notamment (article 431) que toute personne dont l'activité est d'offrir un service de connexion à l'un ou plusieurs services de communication audiovisuelle mentionnés au 1°) de l'article 43 est tenue de proposer à ses clients un moyen technique leur permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner.

Le Comité supérieur de la télématique (CST) placé auprès du CSA est chargé d'élaborer des recommandations propres à assurer le respect, par les services de communication audiovisuelle concernés, des règles déontologiques adaptées à la nature des services proposés. Le CSA adopte, sur proposition du CST, les recommandations qui sont publiées au journal officiel.

Le CST comporte en son sein une instance chargée d'émettre un avis sur le respect des recommandations. L'avis est notifié aux intéressés lorsque le comité estime que le service ne respecte pas ses recommandations. Son avis est publié au journal officiel de la République française. Le procureur de la République est informé sans délai des faits de nature à motiver des poursuites pénales, par le président du CSA, sur proposition du Comité.

Il est prévu à l'article 433 que les fournisseurs de connexions ne sont pas pénalement responsables des infractions résultant du contenu des messages diffusés par un service de communication audiovisuelle s'ils ont proposé des moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains serveurs ou de les sélectionner, et si ce service n'a pas fait l'objet d'un avis défavorable publié au journal officiel à moins qu'ils aient, en connaissance de cause, personnellement commis l'infraction ou participé à sa commission.

La hâte entourant la présentation de cet amendement et le contenu du texte ne plaident pas en sa faveur. On est cependant sur la bonne voie, en ce sens que la solution ne peut venir que de la loi, et non pas d'arrangements contractuels hâtifs.

Le Conseil constitutionnel, saisi le 24 juin, dispose d'un délai d'un mois pour se prononcer sur la constitutionnalité du texte. Affaire à suivre donc.

Avocat
Président de la Commission droits de l'homme et informatique de la Ligue des droits de l'homme