Les casinos virtuels : une nouvelle cybercriminalité ?
par Thibault Verbiest
Avocat au Barreau de Bruxelles
I. INTRODUCTION
Un nouveau phénomène se développe, et une nouvelle industrie prospère, sur Internet : les sites proposant des jeux de hasard contre argent.
En août 1998, 150 " casinos virtuels " ou " cyber-casinos " [1] étaient recensés sur le réseau, et chaque mois un nouveau site se déclare dans les moteurs de recherche [2]. Les jeux proposés sont nombreux : loteries, paris sportifs, machines à sous, blackjack, roulette, bingos, poker, baccarat, etc [3]... La plupart des serveurs sont situés dans les Caraïbes et quelques pays d'Amérique latine, où les jeux de hasard sur Internet sont légaux, voire encouragés par les autorités locales, comme étant une source de revenus facile pour les caisses publiques [4]. Les sites fonctionnent tous à peu près de la même manière : les joueurs ou parieurs sont d'abord invités à s'enregistrer pour recevoir un mot de passe. Ils doivent également ouvrir un compte "offshore" situé dans le pays hôte du site, qui sera préalablement approvisionné d'une mise de départ [5]. La procédure se déroule entièrement de manière électronique ("en ligne"). A l'heure actuelle, les mises sont payées généralement par cartes de crédit,[6] tandis que le règlement des gains par l'opérateur du site s'effectue par compensation sur la ligne de crédit du joueur, par chèques ou virements bancaires.[7] Toutefois, des sites commencent à proposer des méthodes de paiement entièrement électroniques dans les deux sens (" E-money "), qui facilitent de manière très appréciable les transactions sur Internet.[8] Aux Etats-Unis, les cyber-casinos, dont la rentabilité est impressionnante [9], connaissent un succès populaire considérable et constituent déjà un véritable phénomène de société [10]. D'ici l'an 2000, les sites organisant des jeux de hasard devraient générer un chiffre d'affaires d'au moins 10 milliards de dollars, rien que sur le continent nord-américain.[11]
L'Europe n'échappe pas au phénomène.Un serveur allemand, Intertops [12], spécialisé dans les paris sur les rencontres sportives, revendiquait déjà 300.000 utilisateurs en 1996 [13], tandis que le gouvernement du Liechtenstein gère depuis près de 3 ans une loterie internationale virtuelle consultable en six langues [14]. Les gouvernements finlandais et suédois ont récemment autorisé leurs loteries nationales à organiser des jeux de hasard sur Internet [15]. Les Pays-Bas envisagent d'adopter une réglementation spécifique, qui permettrait l'organisation de jeux de hasard sur Internet moyennant un régime de licence légale. [16] De plus en plus de casinos virtuels, initialement conçus pour le marché américain, ciblent l'Europe [17], en proposant des interfaces en français, allemand ou espagnol.[18]
A ce jour, seules les autorités américaines ont entrepris de
combattre les cyber-casinos, dont la clientèle est encore en
majorité américaine [19].
Ainsi, en décembre 1996, la société américaine Granite Gate
Resorts Inc., propriétaire d'un casino virtuel opérant depuis
Belize, fut condamnée par un tribunal du Minnesota au motif que
le site contenait de la publicité trompeuse (" misleading
advertising ")[20].
En mai 1997, également sur base d'une loi locale sur la
protection des consommateurs, la "state circuit court"
du Missouri fit injonction à la société "Interactive
Gaming and Communications Corp.", basée en Pennsylvanie, et
dont le serveur est situé à Grenade, de ne plus prendre de
paris provenant de résidents de l'Etat du Missouri [21].
Les opérateurs du site, tous résidents américains, furent
ensuite condamnés par un grand jury du chef de promotion de jeux
de hasard, un délit au regard de la loi pénale du Missouri [22].
D'autres Etats envisagent d'engager des poursuites contre des
opérateurs de casinos virtuels, voire contre les joueurs
eux-mêmes [23].
Suite à une enquête menée par la " Computer Crimes Squad
" du FBI [24],
les premières poursuites fédérales ont été engagées en mars
1998 contre 14 propriétaires, administrateurs et employés de 6
sociétés exploitant des sites de paris sportifs, tous situés
dans les Caraïbes. 11 prévenus ont déjà été appréhendés
sur le sol américain, les 3 autres étant hors de portée des
autorités, en République Dominicaine ou à Curaçao... [25]
Les poursuites se fondent sur une loi fédérale (The Federal
Wire Communication Act, 18 U.S.C.1084), considérée par la
majorité des juristes américains comme celle ayant le plus
vocation à s'appliquer à Internet, dans la mesure où elle
érige en délit le fait d'organiser des paris sportifs [26]
dans " le commerce entre Etats ou avec l'étranger "
(" in interstate or foreign commerce "), en utilisant
un système de communication par "il" (" wire
communication facility ") [27].
Dans la mesure où cette loi ne s'applique qu'aux paris sur les
épreuves sportives et non aux autres jeux de hasard virtuels,
une proposition de loi a été déposée en 1997 par un
sénateur, en vue de l'adoption par le Congrès d'une
législation fédérale spécifique (" Internet Gambling
Prohibition Act ") qui infligerait de lourdes peines de
prison et d'amende tant aux organisateurs qu'aux joueurs de jeux
de hasard sur Internet, américains ou étrangers. En juillet
1998, le Sénat américain a voté la proposition. La Chambre des
Représentants, saisie en commission, doit encore se prononcer. [28]
Les causes d'une telle volonté répressive sont multiples : dangerosité incontestable des casinos virtuels pour les personnes victimes de la " passion du jeu ", impossibilité pour les administrations fiscales de prélever les taxes sur les jeux et paris [29] dans le cas de serveurs " offshore ", risque de " trucage " ou de piratage des sites (" hackers "), absence de contrôle et de garantie quant à la probité des opérateurs de jeux virtuels, et blanchiment d'argent... [30]
Autant d'inquiétudes auxquelles les pays européens seront tôt ou tard confrontés... [31]
Qu'en est-il en France ? Dans quelle mesure la législation pénale française peut-elle appréhender le phénomène des casinos virtuels ?
II. LE DISPOSITIF PENAL
A. LES EXPLOITANTS DE CASINOS VIRTUELS
A.1. Les loteries
Définition : l'article premier de la loi du 21 mai 1836
portant prohibition des loteries dispose que : " Les
loteries de toute espèce sont prohibées. Sont réputées
loteries et interdites comme telles : les ventes d'immeubles, de
meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou
auxquelles auraient été réunis des primes ou autres
bénéfices dus, même partiellement, au hasard et généralement
toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination
que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui est
acquis par la voie du sort ".
Pareille définition est suffisamment large pour viser les
loteries organisées sur Internet. En effet, l'infraction
prescrite par l'article premier de la loi du 21 mai 1836 requiert
quatre éléments :
1. Une opération offerte au public. Le fait de placer sur
Internet une loterie accessible à tous, même moyennant
l'obtention d'un mot de passe à l'entrée du site, revêt sans
conteste le caractère de publicité requis par la loi. [32]
2. Une espérance de gain
3. Une acquisition de ce gain par la voie du sort. Ces deux
conditions seront en principe toujours présentes dans le cas de
loteries de type classique, mais organisées sur Internet. [33]
4. Un sacrifice financier consenti par le participant.
Il est à noter à cet égard qu'à propos de loteries "
gratuites " organisées par correspondance, téléphone ou
minitel, la jurisprudence considère que le simple coût de
l'affranchissement ou de la communication téléphonique
constitue un " prix de participation " suffisant pour
rendre la loterie onéreuse et donc illicite [34].
Par conséquent, toute loterie non autorisée offrant ses "
billets " gratuitement sur l'Internet tombera également
sous le coup de la loi pénale, dans la mesure où les
participants doivent nécessairement payer le coût de la
connexion via modem pendant la consultation du site. Toutefois,
cette jurisprudence devrait être inopérante en cas de connexion
par un cablôdistributeur. En effet, la consultation Internet
proprement dite ne génère dans ce cas aucun coût, l'internaute
ne payant que le prix de son abonnement auprès de son
fournisseur d'accès.
Les responsables : la loi vise les " les auteurs, entrepreneurs, ou agents des loteries françaises ou étrangères, ou des opérations qui leur sont assimilées ". Seront donc visés tous les responsables de la gestion du serveur, qu'il soit établi en France ou à l'étranger [35], ainsi que les " auteurs " de la loterie, à savoir ceux qui l'ont conçue ou "préparée" [36], ce qui permettrait de poursuivre notamment les concepteurs-informaticiens de la loterie virtuelle elle-même [37].
A.2. Les paris sur courses de chevaux
L'article 4 de la loi du 2 juin 1891 relative aux paris sur
courses de chevaux : " Quiconque aura, en quelque lieu et
sous quelque forme que ce soit, offert de recevoir ou reçu des
paris sur les courses de chevaux, soit directement, soit par
intermédiaire, sera puni d'un emprisonnement de deux ans et
d'une amende de 60.000 F ".
La formulation est donc suffisamment large pour s'appliquer aux
paris hippiques organisés sur l'Internet.
En outre, les responsables et intermédiaires des serveurs
établis à l'étranger pourront également être poursuivis, par
application de la théorie dite de l'ubiquité consacrée par
l'article 113-2 du Code pénal, qui permet aux juridictions
françaises de se déclarer compétentes dès que l'un des faits
constitutifs de l'infraction a été réalisé sur le territoire
national, sans qu'il faille rechercher si l'infraction y a été
entièrement commise [38].
Ainsi, l'infraction pourra être réputée commise sur le sol
national dans la mesure où l'opération, offerte à partir d'un
site situé à l'étranger, et réceptionnée en France, implique
un acte positif sur le territoire français, à savoir celui de
parier, et un acte positif commis à l'étranger, celui d'offrir
de recevoir ou de recevoir un pari d'un participant français [39].
Une analogie peut utilement être faite à cet égard avec un
arrêt de la Cour de cassation du 10 octobre 1990, qui, à propos
du délit d'immixtion dans les fonctions publiques, a considéré
que les juridictions françaises étaient compétentes au motif
que la communication téléphonique à l'origine du délit,
émise depuis l'étranger, avait été reçue en France [40].
En matière d'Internet, il convient également de citer le
jugement rendu le 13 novembre 1998 par le tribunal de grande
instance de Paris dans l'affaire " Faurisson ". En
effet, se fondant sur l'article 113-2 du Code pénal, le tribunal
a considéré que "dès lors que le texte incriminé,
diffusé depuis un site étranger, a été reçu et vu dans le
ressort territorial du tribunal de Paris, ainsi qu'il ressort de
l'enquête, celui-ci est compétent pour connaître de la
poursuite " [41].
A.3 Les jeux de hasard
L'article premier de la loi n°83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard : " Le fait de participer, y compris en tant que banquier, à la tenue d'une maison de jeux de hasard où le public est librement admis, même lorsque cette admission est subordonnée à la présentation d'un affilié, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 200.000 F d'amende ".
Cette disposition peut-elle être interprétée en ce sens qu'elle s'appliquerait aussi aux sites Web organisant des jeux de hasard ? En plus de l'élément intellectuel [42], trois conditions légales sont requises :
1/ la tenue d'une maison de jeu
2/ ouverte au public
3/ où sont organisés des jeux de hasard
Appliquées aux casinos virtuels, les deux dernières
conditions ne posent aucun problème particulier [43].
Il en va tout autrement de la notion de " tenue d'une maison
de jeux ", et, pour cause, les auteurs de la loi ne
pouvaient imaginer la possibilité d'une maison de jeux
"virtuelle" [44].
Par le mot " maison ", le législateur a eu à l'esprit
" si pas un immeuble, au moins quelques cloisons et un toit,
isolant les joueurs des passants" [45].
C'est ainsi que la Cour de cassation a reconnu qu'une voiture
dételée, stationnant sur un champ de courses et munie du
matériel et du personnel nécessaires à la formation et à la
constatation des paris, présentait tous les caractères de la
maison de jeux [46].
Une baraque foraine a également été considérée, par la Cour
d'appel de Toulon, comme une maison de jeux dans la mesure où il
s'agissait d'un édifice de bois démontable, installé plusieurs
fois par an dans une même agglomération [47].
Aussi extensive soit-elle au regard de l'acception courante des
termes " maison de jeux ", pareille jurisprudence est
insuffisante à appréhender les casinos virtuels, dans le cadre
de l'article premier de la loi du 12 juillet 1983.
Prima facie, un serveur " diffusant " des jeux
virtuels, via le réseau Internet, vers des ordinateurs isolés
les uns des autres, ne correspond en rien à une " maison de
jeu ", dans son acception physique du terme, telle qu'elle
avait été initialement imaginée par les auteurs de la loi.
Toutefois, le recours à l'interprétation " téléologique
" de la loi pourrait mener à une conclusion différente [48].
En effet, la notion de " maison de jeux " au sens
l'article 410 de l'ancien Code pénal français, dont l'article
premier de la loi du 12 juillet 1983 est l'héritier direct [49],
a toujours été interprétée par la doctrine et la
jurisprudence comme étant tout : "établissement fixe où
le jeu est pratiqué avec le triple caractère d'habitude, de
continuité et de permanence" [50].
Ainsi, un auteur écrit-il : "Doctrine et jurisprudence
s'accordent donc pour rechercher si l'établissement ou le lieu
considéré présente un caractère de stabilité permettant au
jeu de s'exercer à demeure et avec continuité ou, au contraire,
a un caractère temporaire excluant tout attachement des joueurs,
stand de foire ou à la sauvette." [51]
Quant au Nouveau Répertoire Dalloz, il y est précisé que :
" Selon la définition ordinairement admise pour les maisons
de banque, de commerce, de vente par correspondance, de
tolérance ou encore de prêts sur gages (qui jadis prévue par
l'article 411 de l'anc.c.pén. n'est pas sans lien criminologique
avec la maison de jeux visée par l'article 410 de l'ancien code,
V. T. CRETIN, préc. supra, n°8), le terme maison peut désigner
non seulement l'établissement ou l'entreprise mais encore le
bâtiment qui l'abrite et où on reçoit les usagers (P. Robert,
Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française,
V: Maison). On admettra donc qu'une entreprise de jeux par
correspondance pourrait tomber sous le coup de la loi comme
maison de jeux de hasard. Mais évidemment si l'on ne doit pas
confondre tenue de jeu et tenue de maison, il ne convient pas non
plus d'entendre le mot "maison" dans son acception
étroite et dans son sens purement matériel d'édifice... "
[52]
Un autre éminent auteur conclut : " On a fait valoir que le
terme de " maison " désigne, certes, un édifice, mais
aussi, par extension, une entreprise. Par conséquent, un
établissement de jeux par correspondance pourrait tomber sous le
coup de la loi (...). Dans la même optique, nous n'hésiterons
pas à considérer que les jeux organisés grâce aux moyens
modernes de communication, les " autoroutes de l'information
", minitel ou Internet, sont punissables, si les autres
éléments constitutifs du délit sont, bien entendu, réunis...
". [53]
Ainsi, un casino virtuel pourrait sans difficulté être cette
" maison de jeux ", qui, de manière permanente et
habituelle, à partir d'un "établissement" fixe (le
serveur Internet), organise des jeux de hasard. En pareille
hypothèse, les responsables des cyber-casinos étrangers,
situés par exemple dans les Caraïbes, pourraient tomber sous le
coup de l'article premier de la loi, en vertu de la théorie de
l'ubiquité précitée.
CONCLUSION PROVISOIRE
L'article premier de la loi du 21 mai 1836 pourra s'appliquer sans problème aux loteries sur Internet, tandis que l'article 4 de loi du 2 juin 1891 sera une base légale indiscutable pour la poursuite des organisateurs de paris virtuels sur courses de chevaux.
L'organisation de jeux de hasard sur le réseau devrait également être punissable, à supposer que le juge assimile la notion de casino virtuel à celle de " maison de jeux " visée à l'article premier de la loi n°83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, ce qui suscitera probablement des controverses, comme c'est d'ailleurs souvent le cas en matière d'interprétation " évolutive " de la loi pénale [54]. Toutefois, les responsables de ces cyber-casinos risquent d'être hors d'atteinte des autorités françaises, protégés par le voile de sociétés " offshore " exploitant leurs sites quelque part sur une île bienveillante des Antilles, sociétés créées à moindre coût et dans lesquelles seuls apparaissent des administrateurs de paille (" nominees ").
Pour compliquer le tout, la traçabilité des sites illégaux eux-mêmes peut aisément être rendue impossible grâce à l'intervention de serveurs appelés " rerouteurs anonymiseurs " (" surrogate servers "), qui reçoivent les informations de leurs " abonnés " et les renvoie vers les destinataires finaux, après avoir anonymisé l'émetteur.[55]
Ainsi, un serveur organisant des jeux de hasard ou une loterie pourrait prétendre émettre depuis les Caraïbes, grâce à un rerouteur anonymiseur qui y est établi, alors qu'il est en réalité situé en France... De surcroît, à supposer même que des responsables, opérant depuis un pays où les casinos virtuels sont autorisés, soient identifiés et jugés par défaut en France, aucune extradition ne sera possible, soit par défaut d'un traité d'extradition soit par application de la règle de la double incrimination, les délits relatifs aux jeux incriminés n'étant par hypothèse pas punissables dans l'Etat requis [56]. Dans ces conditions, la tentation sera grande de se retourner contre les autres acteurs du réseau, ainsi qu'il est exposé ci-après.
B. LES FOURNISSEURS D'INFRASTRUCTURE, D'ACCES, ET D'HEBERGEMENT
B.1 Les fournisseurs d'accès
Un jugement d'un tribunal néerlandais du 12 mars 1996 a
précisé que, dans la mesure où le fournisseur d'accès mis en
cause ne faisait qu'offrir des moyens techniques permettant de
porter à la connaissance du public des services, il ne pouvait
être tenu pour responsable du contenu de ceux-ci, sauf si la
situation lui était connue [57].
Cette décision illustre parfaitement le courant majoritaire qui
commence à se dessiner à l'échelle mondiale en la matière :
un fournisseur d'accès, qui n'assume aucune responsabilité
" éditoriale " du contenu des sites, et dont
l'intervention est purement technique, sera tenu pour
co-responsable des contenus illégaux ou dommageables qu'il
permet de relayer que s'il avait ou devait avoir connaissance de
la présence de tels contenus sur son réseau. Dès lors qu'il
acquiert la connaissance de l'existence de pareils contenus, par
exemple un site offrant des paris hippiques, des loteries ou des
jeux de hasard non autorisés, il lui incombe de faire le
nécessaire pour y mettre fin, dans la mesure de ses moyens, sous
peine d'engager sa responsabilité [58].
En pratique, sauf si la situation est portée à sa connaissance
par un tiers (une association de protection des consommateurs, ou
le ministère public, par exemple), et qu'il s'abstient d'agir
pour y mettre fin, le fournisseur d'accès devra en principe
échapper à toute responsabilité, dans la mesure où il lui est
impossible de contrôler l'énorme quantité d'informations qui
transitent sans cesse par ses installations.
Toutefois, il convient de relever que, se fondant sur une
disposition de la " Communication Decency Act ", la
Cour Suprême des Etats-Unis a jugé le 22 juin 1998 que le
fournisseur d'accès American OnLine ne pouvait être tenu
responsable en ce qui concerne des informations diffamatoires
publiées sur son serveur commercial et émanant de tiers, même
s'il en avait eu connaissance. En conséquence, selon la Cour, le
fournisseur d'accès n'a aucune obligation de les supprimer de
son réseau, et s'il décide néanmoins de le faire, il sera
considéré comme agissant tout simplement en " bon
samaritain " [59].
Cet arrêt instaure donc clairement un régime d'immunité des
fournisseurs d'accès, à contre-courant de la tendance
jurisprudentielle mondiale. Cette nouvelle jurisprudence devrait
être ignorée en Europe à un double titre : d'une part, elle se
fonde sur une disposition fédérale américaine qui n'a pas
d'équivalent dans les législations européennes, et d'autre
part, elle est contraire aux principes élémentaires applicables
en Europe en matière de complicité pénale et de
responsabilité civile.
Il échet enfin de noter que les Etats-Unis, dans le cadre de la
proposition de loi (" Internet Gambling Prohibition Act
") [60]
récemment adoptée par le Sénat et actuellement en discussion
à la Chambre des Représentants, sont sur le point d'instaurer
un régime de contrôle spécifique aux fournisseurs d'accès
dans le domaine des casinos virtuels. [61]
B.2 Les fournisseurs d'infrastructure
Les fournisseurs d'infrastructure sont les sociétés de télécommunication et les câblodistributeurs qui permettent le transport " matériel " des informations sur le réseau. Ils sont donc des intervenants purement techniques. Toutefois, à l'instar des fournisseurs d'accès, la mise en cause de leur responsabilité n'est pas exclue lorsqu'ils ont eu connaissance du caractère illicite de certaines informations ayant transité par leur système. Ainsi, dans un jugement du 17 février 1995, un tribunal fédéral suisse a condamné un fonctionnaire responsable des PTT du chef de complicité de publications obscènes, pour s'être abstenu de mettre fin aux activités d'un infokiosque rose, alors que le ministère public avait attiré son attention sur les pratiques illégales du serveur.[62]
B.3 Les fournisseurs d'hébergement
De nombreuses sociétés commerciales et personnes publiques
(universités, établissements publics) offrent d'héberger, en
général contre rémunération, des pages Web sur leurs propres
serveurs. L'hébergeur agit donc comme un " bailleur "
: il loue un emplacement sur le Web où le " locataire
" pourra publier ce qu'il veut. A ce titre, sa
responsabilité pénale devrait être appréciée de la même
manière que pour les fournisseurs d'accès, dans la mesure où
il ne contrôle pas la multitude d'informations diffusées sur
les sites hébergés. La Cour de cassation s'est d'ailleurs
prononcée dans ce sens, par un arrêt du 15 novembre 1990 rendu
en matière d'hébergement d'un service " Minitel " [63]
.
Une réserve devrait néanmoins être apportée : lorsqu'un
fournisseur d'hébergement attribue une adresse Internet (URL) à
un nouveau site, il a le pouvoir de contrôler le contenu des
fichiers des pages web qui lui sont remis. Dans ce cas, si, ayant
constaté que l'activité projetée est illégale ou dommageable,
par exemple l'installation d'un casino virtuel, il accepte
néanmoins d'héberger le site, sa responsabilité pénale
pourrait être engagée.
Il convient toutefois d'avoir égard à l'affaire Estelle
Halliday / Valentin et Daniel L., amorce possible en France d'une
jurisprudence beaucoup plus sévère à l'encontre des
fournisseurs d'hébergement. Le mannequin Estelle Halliday avait
demandé au tribunal de grande instance de Paris, statuant en
référé, d'une part, d'enjoindre un hébergeur de mettre un
terme à la diffusion sur Internet , opérée par un site
hébergé, de clichés la représentant dénudée, et d'autre
part, de condamner le même fournisseur d'hébergement à payer
une indemnité provisionnelle pour l'atteinte portée à son
image. Par ordonnance du 9 juin 1998, le tribunal posa en
principe que s'agissant de l'hébergement d'un service dont
l'adresse est publique et qui est donc accessible à tous, le
fournisseur d'hébergement a, comme tout utilisateur du réseau,
la possibilité d'aller vérifier le contenu du site qu'il
héberge et en conséquence de prendre le cas échéant, les
mesures de nature à faire cesser le trouble qui aurait pu être
causé à un tiers [64]
. Par conséquent, le tribunal fit injonction à l'hébergeur,
sous astreinte de 100.000 francs par jour, de mettre en oeuvre
les moyens de nature à rendre impossible toute diffusion des
clichés photographiques en cause à partir de l'un des sites
qu'il héberge ". La demande d'une somme provisionnelle fut
rejetée, le tribunal estimant que la question de la
responsabilité du fournisseur d'hébergement relevait de la
compétence du juge du fond.
Par arrêt du 10 février 1999, la Cour d'appel de Paris infirma
l'ordonnance en ce qu'elle avait prescrit des mesures
d'interdiction, au motif qu'au moment de la saisine du juge, les
photographies litigieuses n'étaient plus accessibles et avaient
été retirées du site en cause. " Il n'y avait donc plus
matière à référé quant à ce chef de demande. Elle réforma
également l'ordonnance en ce qu'elle rejeta l'indemnité
provisionnelle sollicitée, au motif qu'en offrant, comme en
l'espèce, d'héberger et en hébergeant de façon anonyme, sur
le site altern.org qu'il a créé et qu'il gère, toute personne
qui, sous quelque dénomination que ce soit, en fait la demande
aux fins de mise à disposition du public ou de catégories de
public de signes ou de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou
de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère de
correspondances privées, Valentin Lacambre excède manifestement
le rôle technique d'un simple transmetteur d'informations et
doit, d'évidence, assumer à l'égard des tiers aux droits
desquels il serait porté atteinte dans de telles circonstances,
les conséquences d'une activité qu'il a, de propos
délibérés, entrepris d'exercer dans les conditions susvisées
et qui, contrairement à ce qu'il prétend, est rémunératrice
et revêt une ampleur que lui-même revendique; que la diffusion
des photographies litigieuses, dans les conditions décrites
précédemment, engage manifestement sa responsabilité et
justifie l'octroi à Madame Estelle HALLIDAY, dont l'atteinte au
droit à l'image et à l'intimité de la vie privée, ainsi que
le préjudice qui en résulte, ne sont ni contestables,ni
contestés, une provision sur dommages et intérêts, ... fixée
à 300.000 francs, outre la publication, selon les modalités qui
seront énoncées au dispositif ci-après, d'un communiqué, au
frais de l'appelant [65]
.
L'arrêt est donc encore plus sévère. Pour la première fois en
France, une Cour d'appel se prononce explicitement sur la
responsabilité civile d'un fournisseur d'hébergement par
rapport aux contenus illégaux ou dommageables des sites
hébergés. Toutefois, les enseignements d'un tel arrêt, qui
rappelons-le, fut rendu dans le cadre d'une procédure en
référé, doivent être nuancés. En effet, en l'espèce, la
Cour a été particulièrement sensible à l'anonymat du site
hébergé litigieux, qui serait source à lui seul de
responsabilité, dans la mesure où le fournisseur d'hébergement
doit assumer les conséquences d'un tel anonymat, qu'il a
accepté, dans le cas d'une atteinte aux droits des tiers.
L'hébergeur, quant à lui, affirme qu'aucune demande ne lui
aurait été faite pour identifier l'auteur du contenu
dommageable alors qu'il en aurait eu les moyens [65b].
Il appartiendra au juge du fond de se prononcer. La
généralisation d'une telle jurisprudence imposerait aux
fournisseurs d'hébergement une obligation permanente de
contrôle éditorial difficilement réalisable, voire impossible
en pratique pour les fournisseurs hébergeant des milliers de
pages Web, qui, à tout moment, peuvent être modifiées à leur
insu. Toutefois, il convient de préciser que, dans l'affaire
Estelle Halliday / Valentin et Daniel L., seule la
responsabilité quasi-délictuelle de l'hébergeur était en
cause, et non sa responsabilité pénale, laquelle requiert plus
qu'une simple faute ou négligence [66]
.
Il est intéressant de relever que, dans cette affaire, la Cour
d'appel de Paris a pris une position contraire à celle
actuellement préconisée par la Commission européenne dans sa
proposition de directive du 18 novembre 1998 relative à certains
aspects juridiques du commerce électronique dans le marché
intérieur (articles 12 et suivants). En effet, la Commission,
s'inspirant directement de la récente législation américaine
relative au droit d'auteur sur les autoroutes de l'information
("Digital Millenium Copyright Act" du 21 octobre 1998 [67]
), y défend le principe de l'exonération de responsabilité des
fournisseurs d'accès et d'hébergement, à certaines conditions
(méconnaissance et absence de contrôle du contenu illicite,
stockage temporaire et non permanent des informations etc.). En
outre, l'article 15 de la proposition de directive exonère
expressément, comme la loi américaine, les fournisseurs
d'accès et d'hébergement de toute obligation en matière de
surveillance ou de recherche active des infractions [68].
Compétence : A supposer qu'un fournisseur se soit rendu complice d'un délit applicable à un casino virtuel établi ou non à l'étranger, il pourra être attrait devant les juridictions répressives françaises, même si les responsables du site incriminé ne sont pas poursuivis ou restent inconnus. Tel sera également le cas si le fournisseur est établi à l'étranger. [69]
C. LES OUTILS DE RECHERCHE, LES SITES OFFRANT DE LA PUBLICITE RELATIVE AUX CASINOS VIRTUELS OU Y RENVOYANT PAR LIENS HYPERTEXTES
C.1 Publicités et liens hypertextes
Si un site fait de la publicité au profit d'un cyber-casino ou y renvoit par un lien hypertexte [70] , les règles de la complicité pénale devraient pouvoir s'appliquer. [71]
En outre, il est raisonnable de penser que l'article premier, al. 3 de la loi du 21 mai 1836 sur les loteries prohibées, qui dispose que : " ...ceux qui, par des avis, annonces, affiches ou par tout autre moyen de publication, auront fait connaître l'existence de ces loteries ou facilité l'émission de leurs billets, seront punis de 30.000 F d'amende", ainsi que l'article 4 de la loi du 2 juin 1891 sur les courses de chevaux, qui reprend la même incrimination en utilisant la notion plus large de "publicité", s'appliqueront dans la mesure où les liens hypertexte et les bannières publicitaires sur le réseau peuvent être assimilés à des "avis", "annonces", ou autre moyen de "publication" ou "publicité".
C.2 Les moteurs de recherche
Un moteur de recherche est un logiciel d'exploration, appelé
" robot ", qui visite en continu les pages Web et les
indexe de manière automatique, en fonction des mots-clefs qu'ils
contiennent.
Ils utilisent donc des techniques d'indexation automatisées,
sans intervention humaine. L'information répertoriée fait
parfois l'objet des deux modes de contrôle suivants: l'un
intervient à titre préventif, par l'emploi de techniques
automatiques de filtrage, excluant en général les sites ou les
pages Web qui contiennent des mots-clefs "offensants",
et l'autre a posteriori, par des "dénonciations"
émanant d'usagers du réseau. Certains moteurs permettent
d'effectuer de telles dénonciations "en ligne" par des
fenêtres spéciales de soumission. Seuls quelques moteurs de
recherche offrent une possibilité de filtrage, laquelle est
facultative, l'internaute pouvant opter pour le mode "non
filtré" [72].
De plus, ces techniques de filtrage ne sont pas infaillibles,
dans la mesure où un site peut avoir un contenu illégal sans
qu'aucun mot repris sur la " liste noire" du robot ne
s'y retrouve. Inversément, il ne serait pas impossible qu'un
site parfaitement licite soit exclu de l'indexation filtrée
parce qu'il contiendrait des mots "interdits" pour le
robot.[73]
Dans ces conditions, en l'absence d'une réglementation qui
obligerait les moteurs de recherche à proposer des systèmes de
filtrage fiables [74],
la problématique devrait être posée dans les mêmes termes que
pour les fournisseurs d'accès et d'hébergement.[75]
Ainsi, la responsabilité pénale du moteur de recherche sera
certainement engagée si, ayant été dûment informé de son
existence, il s'abstient de supprimer un casino virtuel illégal
de sa base de données. [76]
Une question demeure toutefois ouverte : le moteur de recherche
pourrait-il se voir reprocher d'avoir d'indexé des sites
illégaux par des mots aussi explicites que "internet
casinos", "révisionnisme",
"pornographie" etc... ? Ne pourrait-on considérer que
le moteur de recherche a la possibilité, comme tout usager du
réseau, d'effectuer lui-même, et de manière préventive, une
requête par ces mots-clefs pour vérifier dans quelle mesure ils
correspondent à des sites illégaux ? [77]
Si le principe dégagé par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris
précité du 10 février 1999 se généralisait et était
appliqué par analogie aux moteurs de recherche, la réponse
serait probablement positive. L'avenir dira dans quel sens la
jurisprudence s'orientera.
C.3 Les annuaires ou répertoires de recherche
S'agissant des annuaires, la situation est plus simple : ils
assument une responsabilité de nature "éditoriale",
dans la mesure où ils répertorient et classent par thèmes des
sites qui leur sont soumis, accompagnés d'une courte description
de leur contenu. Par conséquent, lors du référencement, ils
acquièrent une connaissance suffisante pour voir le cas
échéant leur responsabilité engagée dès lors qu'ils ont
accepté de répertorier un site illégal, tel qu'un casino
virtuel jugé illicite. [78]
Toutefois, il est possible qu'un site, à l'origine légal, soit
ensuite modifié par son propriétaire pour y inclure des
données illicites, et ce à l'insu de l'annuaire. A l'instar des
moteurs de recherche, il sera tenu pour responsable s'il n'a pas
supprimé la référence du site contrevenant, alors qu'il a
été dûment informé de l'illicéité de son contenu.
Quant à savoir si l'annuaire a l'obligation d'opérer des
vérifications régulières du contenu des sites répertoriées,
le débat se pose dans les mêmes termes que pour les moteurs de
recherche [79].
S'il fallait s'inspirer de la tendance générale précitée en
matière de responsabilité des fournisseurs, il y aurait
probablement lieu de considérer que l'annuaire ne peut être
astreint à une telle obligation. Si, en revanche, la
jurisprudence amorcée par l'affaire Estelle Halliday / Valentin
et Daniel L. précitée devait faire des émules, il serait
raisonnable de penser que les annuaires pourraient difficilement
invoquer leur ignorance quant aux modifications apportées au
contenu des sites répertoriés. Une telle ignorance pourrait, au
contraire, être considérée comme une abstention d'agir
coupable. Encore, restera-t-il à déterminer si pareille
négligence peut être punie pénalement. A cet égard, le volume
des sites indexés pourrait être un facteur d'appréciation. Un
annuaire mondial, par exemple, recense plus d'informations qu'un
annuaire régional, et aura donc matériellement plus de
difficultés à opérer des vérifications régulières.
A notre sens toutefois, si la proposition de la Commission
précitée du 18 novembre 1998 devenait directive, l'équité
dicterait de faire bénéficier par analogie les fournisseurs
d'outils de recherche du même régime d'exonération de
responsabilité conditionnelle, sous peine de créer une
discrimination injustifiable, dans la mesure où, objectivement,
ils n'ont pas plus de contrôle sur les informations qu'ils
référencent que les hébergeurs n'en ont sur les sites qu'ils
hébergent. La loi américaine ("Digital Millenium Copyright
Act") a d'ailleurs explicitement visé les outils de
recherche ("directories and indexes") dans son régime
d'exonération.
D. LES ORGANISMES FINANCIERS PERMETTANT LES PAIEMENTS EN LIGNE
Un organisme financier intervenant dans le paiement des mises
et des gains, que ce soit par un système entièrement
électronique (" E-money ") ou par cartes de crédit,
pourra être considéré comme complice des délits relatifs aux
jeux de hasard, paris hippiques et loteries, qui sont applicables
aux casinos virtuels, dès lors qu'il prête sciemment son
concours au fonctionnement du site. [80]
Cette même institution financière pourrait-elle également
être poursuivie comme auteur principal sur base de l'article
premier de la loi du 12 juillet 1983, précité, qui vise les
" banquiers " de la maison de jeux (à supposer bien
sûr que cet article soit applicable aux casinos virtuels, ainsi
qu'exposé supra) ?
La réponse doit être négative dans la mesure où le mot
"banquier" ne peut être entendu ici qu'en terme de
jeu, à savoir la personne qui dirige les parties et est
associée ou intéressée dans une part quelconque avec celui qui
tient la maison.[81]
E. LES INTERVENANTS TECHNIQUES DANS LE FONCTIONNEMENT DU SITE ET LES MARCHANDS DE LOGICIELS DE JEUX
L'article 2 de la loi n°83-628 du 12 juillet 1983 relative
aux jeux de hasard punit notamment l'importation, la fabrication,
et la mise à disposition de tiers de tout appareil dont le
fonctionnement repose sur le hasard et qui permet,
éventuellement par l'apparition de signes, de procurer moyennant
enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce
soit, même sous forme de parties gratuites. Sont également
visés les appareils de jeux dont le fonctionnement repose sur
l'adresse et dont les caractéristiques techniques font
apparaître qu'il est possible de gagner plus de cinq parties
gratuites par enjeu ou un gain en espèces ou en nature.
A supposer que la conception du logiciel de jeu nécessaire au
fonctionnement du site puisse être assimilée à la notion de
"fabrication d'un appareil" de jeu au sens de la
disposition précitée, ce qui à notre sens ne trahirait pas
l'intention du législateur, les concepteurs
"techniques" des casinos virtuels devraient tomber sous
le coup de la loi. [82]
Il est à noter à cet égard que des sociétés spécialisées
dans la conception de jeux de hasard virtuels sont déjà
présentes sur le marché américain. [83]
Dans le même sens, l'importation et la vente en France d'un
logiciel de jeu destiné à l'exploitation d'un casino virtuel
devraient être punissables.
Si l'article 2 de la loi du 12 juillet 1983 devait être jugé
inapplicable aux concepteurs, importateurs ou vendeurs de
logiciels de jeux de hasard sur Internet , le recours aux règles
de la complicité pénale devrait suffire à fonder des
poursuites, dans la mesure où ces personnes prêtent sciemment
une assistance au fonctionnement d'un site illégal.[84]
La même conclusion devrait prévaloir en cas de conception,
importation ou vente d'un logiciel de paris hippiques non
autorisés ou de loterie prohibée.[85]
III. CONCLUSION FINALE
Le phénomène des casinos virtuels illustre parfaitement les
dangers et les enjeux actuels de l'Internet en matière de
criminalité.
En effet, la nature à la fois mondiale et décentralisée du
réseau facilite énormément le développement à grande
échelle d'activités illégales parfois très lucratives, telles
que l'exploitation de jeux de hasard ou de loteries, interdits ou
strictement réglementés par la plupart des pays occidentaux.
La dimension planétaire du réseau et la facilité avec laquelle
les responsables des sites incriminés peuvent se rendre
"invisibles " ou " intraçables " rendent les
poursuites souvent illusoires ou inefficaces, à supposer
qu'elles soient permises par l'arsenal pénal existant.
Par conséquent, les parquets de France et d'ailleurs,
confrontés à de nouveaux enjeux de société, chercheront
inévitablement des voies répressives alternatives. Ils
tenteront ainsi d'isoler et de " juguler " la
délinquance qui sévit dans le cyberespace en s'en prenant aux
autres acteurs du réseau. Une jurisprudence, déjà naissante
dans certains pays, devra se développer et s'uniformiser à cet
égard, à l'échelle mondiale, afin de tracer les limites de la
responsabilité pénale de ces différentes acteurs, en prenant
garde de ne pas trop " objectiver " ladite
responsabilité, par frustration de ne pouvoir atteindre les
vrais exploitants.
En France, le cadre de cette responsabilité pénale ne devrait
pas s'écarter des règles existantes, prévues à l'article
121-7 du Code pénal : seuls seront poursuivis comme complices
ceux qui ont sciemment concouru ou prêté une assistance
quelconque à la commission des délits relatifs aux jeux et
loteries prohibés et déclarés applicables aux casinos
virtuels.
Par ailleurs, outre ces réactions répressives inéluctables, eu
égard à la dangerosité exceptionnelle de ces cybercasinos
incontrôlables et accessibles à tous, même aux mineurs, se
développeront des mécanismes d'autorégulation, qui seront
probablement, compte tenu de la nature d'Internet, les
instruments les plus efficaces de lutte contre la propagation des
contenus illicites sur le réseau. [86]
Ainsi, en mai 1997, un " Interactive Gaming Council "
a-t-il déjà été créé aux Etats-Unis, à l'initiative de l=
" Association des Services Interactifs " ("
Interactive Services Association "), dont l'objet social est
la promotion du commerce électronique dans le respect des droits
du consommateur. [87]
Cet " Interactive Gaming Council " a récemment "
promulgué " un code de conduite à l'adresse des
opérateurs de casinos virtuels, prévoyant notamment un régime
de licences internationales. [88]
Gageons que cette initiative évitera de transformer le réseau
des réseaux en un immense tripot clandestin....