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Archives publiques : Notrefamille.com obtient l'accès à des données non numérisées

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-17T12:25:12Z

Un arrêt du 18 avril 2013 de la cour administrative d'appel de Nancy confirme que le département de la Moselle devait faire droit à la demande de Notrefamille.com de réutiliser les données nominatives dont elle avait besoin pour les recherches généalogiques de ses clients. Elle rappelle ainsi que les informations publiques détenues par des services d'archives publics qui constituent un « service culturel » sont communicables de plein droit en vertu de la loi du 17 juillet 1978. Dans cette affaire, le fondement de la protection des bases de données n'avait pas été invoqué pour faire obstacle à cette communication, comme ce fut le cas par le département de la Vienne. Cette position avait été validée par le tribunal administratif de Poitiers, dans une décision du 31 janvier 2013.
Si cet arrêt de la cour de Nancy n'a rien de révolutionnaire, il apporte néanmoins une précision sur une question procédurale. Dans cette affaire, le département de la Moselle n'avait pas répondu à la demande de communication de données de Notrefamille.com, ce qui constitue une décision implicite de rejet. Le site de généalogie a logiquement saisi la Commission d'accès aux documents administratifs qui a rendu un avis favorable à la communication de la liste. Le département n'a pas donné suite à sa demande dans les deux mois impartis, mais s'est contenté de répondre que les documents pouvaient être consultés en salle de lecture et être le cas échéant photocopiés.
Notrefamille.com a attaqué pour excès de pouvoir cette décision implicite de rejet devant le tribunal administratif de Strasbourg qui a rejeté sa requête jugée tardive. La cour d'appel a, en revanche, donné gain de cause au site, enjoignant le département de donner accès aux listes nominatives concernées. Elle rappelle que l'absence de fichiers numérisés des documents ne justifie pas de restreindre l'accès aux données à une simple consultation sur place. Le département aurait dû se rapprocher de la société pour déterminer dans quelles conditions ces données publiques pouvaient être mises à disposition en vue de leur réutilisation. Ces informations étant communicables de plein droit, le département aurait dû accuser réception de la demande.

Cour administrative d'appel de Nancy 1ère chambre Arrêt du 18 avril 2013

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-17T09:15:29Z

FAITS ET PROCÉDURE

[…]

La société Notre Famille.com demande à la cour :

1°) d'annuler l'ordonnance n° 1003777 du 8 décembre 2010 par laquelle le vice-président du tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite née le 30 mai 2010 par laquelle le président du conseil général de la Moselle a rejeté sa demande tendant à la réutilisation des informations publiques que constituent les cahiers de recensement des années 1801, 1806, 1821, 1826, 1831, 1836, 1841, 1846, 1851, 1856, 1861, 1866, 1872, 1876, 1881, 1886, 1891, 1896, 1901, 1906, 1911, 1921, 1926 et 1931 ;

2°) d'annuler la décision implicite par laquelle le président du conseil général de la Moselle a refusé de donner suite à l'avis de la commission d'accès aux documents administratifs du 29 avril 2010 et a confirmé sa décision rejetant la demande tendant à la réutilisation des informations publiques que constituent les cahiers de recensement des années 1801, 1806, 1821, 1826, 1831, 1836, 1841, 1846, 1851, 1856, 1861, 1866, 1872, 1876, 1881, 1886, 1891, 1896, 1901, 1906, 1911, 1921, 1926 et 1931 déposés auprès du service des archives du département de la Moselle ;

3°) d'enjoindre au président du conseil général de la Moselle de lui proposer, dans un délai de 30 jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 200 € par jour de retard, des modalités non discriminatoires et conformes au droit de mise à disposition, en vue de réutilisation, des informations publiques contenues dans les documents sollicités et notamment au sein des tableaux de recensement pour les arrondissements de Metz, Sarreguemines et Thionville de 1818, la liste nominative de la commune de Lening de 1851, les tableaux de dénombrement de 1861, la liste nominative de la commune de l'Hôpital-Carling de 1866, les instructions, états et circulaires concernant les dénombrements entre 1908 et 1830, et les états relatifs à la ville de Metz de 1810 concernant les mouvements annuels de la population ;

4°) d'enjoindre au président du conseil général de la Moselle de saisir, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 200 € par jour de retard, l'Office des statistiques de l'Alsace-Moselle de Strasbourg ou, à défaut, de saisir de sa demande tout organisme assurant aujourd'hui la conservation effective des documents sollicités et dont le service des archives du département de la Moselle a établi qu'il n'a pas la possession ;

5°) de mettre à la charge du département de la Moselle le versement de la somme de 4000 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que l'ordonnance attaquée est insuffisamment motivée ; que le département de la Moselle n'a ni accusé réception de la demande de la société Notre Famille.com en date du 16 juillet 2009, ni répondu à cette demande par une décision expresse comportant l'indication des voies et délais de recours, de sorte qu'elle pouvait à tout moment saisir la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) préalablement à la saisine de la juridiction administrative, du refus opposé à sa demande ;

Vu l'ordonnance du président de la section du contentieux du Conseil d'Etat en date du 21 novembre 2011 attribuant le jugement de la présente requête à la cour administrative d'appel de Nancy ;

Vu le mémoire, enregistré le 14 février 2012, présenté par le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration, qui indique que ce litige ne concerne pas directement les services de l'Etat ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 mai 2012, présenté pour le département de la Moselle par la société Piwnica et Molinié, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui conclut au rejet de la requête, et subsidiairement au non-lieu à statuer, et à ce que soit mise à la charge de la société Notre Famille.com la somme de 4 000 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il fait valoir que le tribunal a pu considérer à bon droit qu'il résultait des articles 17 et 19 du décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 que le refus de communiquer un document administratif ne peut être déféré au juge de l'excès de pouvoir sans que la CADA ait été au préalable saisie par l'intéressé dans le délai contentieux courant contre ledit refus et retenir que la société requérante ne contestait pas ne pas avoir saisi en temps utile la CADA de la décision de refus litigieuse ; que l'article R. 421-5 du code de justice administrative n'est pas applicable à la présentation des demandes d'avis à la CADA, qui est exclusivement organisée par les dispositions du décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 ; que, de même, les demandes formulées sur le fondement de l'article 10 de la loi du 17 juillet 1978 n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 19 de la loi du 12 avril 2000 ; qu'en effet, les dispositions spéciales régissant l'accès aux documents administratifs et la réutilisation des informations publiques sont exclusives de l'application d'autres dispositions générales susceptibles de s'appliquer aux décisions administratives ; qu'en tout état de cause, ces demandes relatives à la réutilisation d'informations publiques contenues dans des documents d'archives entrent dans le champ d'application du 2° de l'article 3 du décret du 6 juin 2001 portant exemption de l'obligation de délivrer un accusé de réception ;
que subsidiairement, il n'y a pas lieu de statuer sur la requête ; qu'il s'est conformé à l'avis de la CADA ; que les conclusions de la société Notre Famille.com sont irrecevables dès lors que les documents demandés ne sont pas les mêmes, par leur teneur ou leur date, que ceux pour lesquels la CADA a été saisie ; qu'il en va ainsi des conclusions concernant les tableaux de recensement pour les arrondissements de Metz, Sarreguemines et Thionville de 1818, les tableaux de dénombrement de 1861, la liste nominative de la commune de l'Hôpital-Carling de 1866, les instructions, états et circulaires concernant les dénombrements entre 1908 et 1930, ainsi que les états relatifs à la commune de Metz de 1810 concernant les mouvements annuels de la population ; qu'à titre encore plus subsidiaire, l'objet de la demande de la société requérante n'était pas assez précis ; que la demande de la société requérante porte sur des documents d'archive qui, pour la plupart, n'existent plus ou n'ont jamais existé ; qu'en effet, s'agissant de la période 1801-1872, la collection départementale des listes nominatives de dénombrements quinquennaux a presque entièrement disparu ;
que ces listes n'ont pas été versées aux archives du département ; que, pour la période 1872-1918, les listes nominatives de dénombrement n'ont jamais existé ; que, pour la période 1918-1931, les listes nominatives de dénombrement n'ont pas été remises aux archives départementales, mais à une administration spécifique, l'Office des statistiques d'Alsace-Moselle ou à la direction générale des services d'Alsace-Lorraine ; que ceux des documents qui existent sont en accès libre au service départemental d'archives de la Moselle ; qu'il ne revenait pas aux autorités départementales de se rapprocher de la société requérante pour déterminer les conditions dans lesquelles les documents seraient mis à sa disposition ; qu'elles n'avaient pas non plus à transmettre sa demande à l'Office des statistiques d'Alsace-Moselle, structure administrative qui n'existe plus ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 30 octobre 2012, présenté pour la société Notre Famille.com, par Me Simonel, qui conclut aux mêmes fins que la requête et précise que sa demande de réutilisation des informations publiques porte en tout état de cause sur les documents identifiés sous les cotes 188 M 2/2, 188 M 8/2, 188 M10/2, 188 M11/2, 189 M 1/2, 192 M1/2 ;

Elle soutient en outre que le mémoire en défense de première instance du département de la Moselle lui a été transmis le 8 novembre 2010, sans qu'un délai lui ait été imparti pour répondre ; qu'il serait contraire aux principes du procès équitable que l'absence de contestation -involontaire- d'un requérant autorise le juge à faire droit à un moyen d'irrecevabilité sans examen du bien-fondé de ce moyen ; que le juge recherche, en droit comme en fait, si l'irrecevabilité qu'il prononce est fondée, indépendamment du fait que l'intéressé la conteste ou pas ; que sauf disposition spéciale expresse, la procédure de l'accusé de réception est générale ; que la réponse à une demande de réutilisation ne présente pas un caractère d'automaticité car la loi prévoit la possibilité pour les personnes publiques de fixer leurs conditions de réutilisation ; que, subsidiairement, aucun délai de recours ne court contre une décision implicite de rejet lorsqu'elle ne peut être prise que par une délibération de l'assemblée locale ;
que, par sa lettre du 28 juin 2010, le département de la Moselle s'est borné à proposer une consultation en salle de lecture des documents sur lesquels elle entendait exercer son droit de réutilisation ; que le département n'a pas respecté les termes de l'avis de la CADA ; qu'elle a pu identifier selon la nomenclature instituée par les archives départementales, les documents portant les références : 188 M 2/2, 188 M 8/2, 188 M 10/2, 188 M 11/2, 189 M 1/2, 192 M 1/2 ; que ces documents identifiés par répertoire et par série sont des informations publiques figurant dans les cahiers de recensement faisant l'objet de la demande de communication ; qu'elle ne conteste pas que, pour la période 1801-1872, la collection départementale des listes nominatives de dénombrements quinquennaux aurait été presque en totalité pilonnée et que, pour la période 1872-1918, le département n'aurait pas mis en place de recensements quinquennaux ; qu'en revanche, pour la période 1918-1931, le département était en mesure de transmettre sa demande à la direction régionale d'Alsace de l'Insee qui a fait suite à l'Office des statistiques d'Alsace-Moselle et qui était aisément identifiable ;

Vu le mémoire, enregistré le 18 janvier 2013, présenté pour le département de la Moselle, qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Il soutient en outre que le tribunal ne s'est pas borné à relever que la société requérante ne contestait pas ne pas avoir saisi en temps utile la CADA de la décision de refus litigieuse, mais a surtout retenu que ladite société n'avait saisi la CADA qu'en mars 2010 d'une décision de refus née en août 2009 ; que la société requérante a disposé d'un délai d'un mois pour répondre à la fin de non recevoir qu'il avait soulevée ; que saisis d'une demande fondée sur l'article 10 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, les services culturels sont en situation de compétence liée pour faire droit aux demandes de réutilisation dont ils sont saisis ; que les demandes relatives à la réutilisation d'informations publiques contenues dans des documents d'archive entrent dans la catégorie des demandes n'appelant d'autre réponse que le service d'une prestation ou la délivrance d'un document prévu par les lois et les règlements ;
que, dans cette hypothèse, ainsi que le prévoient les articles 12 et 13 de la loi du 17 juillet 1978 et 19 de la loi du 12 avril 2000 et l'article 3 2° du décret n° 2001-492 du 6 juin 2001, il n'est pas accusé réception des demandes ; qu'en tout état de cause les dispositions spéciales régissant l'accès aux documents administratifs et la réutilisation des informations publiques sont exclusives de l'application d'autres dispositions générales susceptibles de s'appliquer aux décisions administratives ; que les décisions par lesquelles les services d'archives départementaux répondent aux demandes de réutilisation des informations publiques n'entrent pas dans le champ d'application de l'article R. 421-3 du code de justice administrative, quand bien même existerait une délibération du conseil général définissant les conditions de réutilisation des données publiques produites, reçues et conservées par les services d'archive ; que les modalités d'accès aux documents contenant des informations publiques réutilisables ont été communiquées à la société requérante par lettre du 28 juin 2010 ; que ce n'est que par une délibération du 16 juin 2011 qu'a été adopté un règlement général ; qu'il n'appartenait pas aux autorités départementales de se rapprocher de la société requérante pour déterminer avec elle les conditions dans lesquelles les informations publiques sollicitées pouvaient être mises à sa disposition ;
que le département s'étant ainsi conformé à l'avis de la CADA, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions présentées devant le tribunal administratif par la société Notre Famille.com ; que les documents d'archive visés par les conclusions du recours ne sont pas strictement les mêmes que ceux pour lesquels la CADA a émis un avis le 30 mai 2010 ; que pour les documents d'archive anciens dont l'administration détentrice n'est pas clairement identifiée, il appartient au seul administré de procéder aux recherches en prenant directement attache avec les administrations susceptibles de répondre à sa demande ; qu'en tout état de cause, les dispositions générales de la loi du 12 avril 2000 ne sont pas applicables ; que les conclusions tendant à ce qu'il lui soit enjoint de transmettre la demande de la société Notre Famille.com à l'office des statistiques d'Alsace-Moselle sont irrecevables ;

Vu le mémoire, enregistré le 1er mars 2013, présenté pour la société Notre Famille.com, qui conclut aux mêmes fins que la requête ;

Elle soutient en outre que le délai d'un mois séparant la production du mémoire en défense du département de la Moselle de l'ordonnance attaquée était insuffisant et ne lui a pas permis d'y répondre ; que la consultation sur place des documents ne peut suffire ;

[…]

DISCUSSION

1. Considérant que, par une lettre du 16 juillet 2009, la société NotreFamille.com a demandé au président du conseil général de la Moselle de l'autoriser à réutiliser les données nominatives figurant dans les cahiers de recensement des années 1801, 1806, 1821, 1826, 1831, 1836, 1841, 1846, 1851, 1856, 1861, 1866, 1872, 1876, 1881, 1886, 1891, 1896, 1901, 1906, 1911, 1921, 1926 et 1931, déposés selon elle au service des archives départementales, afin de pouvoir les numériser et les mettre à la disposition de ses clients pour leurs recherches généalogiques ; que le département ayant opposé un refus implicite à sa demande, elle a saisi le 29 mars 2010 la commission d'accès aux documents administratifs (CADA), qui a rendu le 22 avril 2010 un avis favorable à la communication de ces documents sous certaines conditions ; que le département n'ayant pas donné suite à sa demande de communication dans le délai de deux mois courant à compter de l'enregistrement, le 30 mars 2010, dans les services de la CADA, de la demande d'avis formée par la société Notre Famille.com, une décision implicite de rejet est intervenue le 30 mai 2010, que cette dernière a contestée devant le tribunal administratif de Strasbourg ; que la société Notre Famille.com relève appel de l'ordonnance du 8 décembre 2010 par laquelle le tribunal a rejeté sa demande comme manifestement irrecevable ;

Sur les conclusions à fin de non-lieu présentées par le département de la Moselle

2. Considérant que le silence gardé par le département de la Moselle à la suite de la saisine de la CADA a fait naître le 30 mai 2010 une décision portant confirmation de son refus de communication des cahiers de recensement ; qu'en se bornant à adresser par lettre du 28 juin 2010 copie du règlement des salles de lecture du service départemental d'archives de la Moselle, et au demeurant sans évoquer les conditions de réutilisation des informations contenues dans les documents sollicités, le département ne peut être regardé comme ayant fait droit à la demande de communication du 16 juin 2009 et comme ayant ainsi rapporté sa décision de refus ; que, par suite, il y a toujours lieu pour la Cour de statuer sur la requête de la société Notre Famille.com ;

Sur la régularité de l'ordonnance attaquée

3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 susvisée : “ Sous réserve des dispositions de l'article 6, les autorités mentionnées à l'article 1er sont tenues de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent titre. “ ; qu'aux termes de l'article 10 de la même loi : “ Les informations mentionnées dans des documents produits ou reçus par les administrations mentionnées à l‘article 1er, quel que soit le support, peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d'autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus. Les limites et conditions de cette réutilisation sont régies par le présent chapitre, même si ces informations ont été obtenues dans le cadre de l'exercice du droit d'accès aux documents administratifs régi par le chapitre Ier(...) “ ; qu'aux termes de l'article 11 de ladite loi : “ Par dérogation au présent chapitre, les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées sont fixées, le cas échéant, par les administrations mentionnées aux a et b du présent article lorsqu'elles figurent dans des documents produits ou reçus par : / a) Des établissements et institutions d'enseignement et de recherche ; / b) Des établissements, organismes ou services culturels. “ ; que son article 13 dispose que : “ Les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l'objet d'une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l'autorité détentrice est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d'anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet. / La réutilisation d'informations publiques comportant des données à caractère personnel est subordonnée au respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés “ ;

4. Considérant, d'autre part, qu'en vertu de l'article 20 de la loi du 17 juillet 1978 susvisée, la saisine pour avis de la commission d'accès aux documents administratifs est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux ; qu'aux termes de l'article 25 de la même loi : “ Toute décision de refus d'accès aux documents administratifs ou décision défavorable en matière de réutilisation d'informations publiques est notifiée au demandeur sous la forme d'une décision écrite motivée comportant l'indication des voies et délais de recours.(...) “ ; qu'aux termes de l'article 17 du décret du 30 décembre 2005 : “ Le silence gardé pendant plus d'un mois par l'autorité compétente, saisie d'une demande de communication de documents en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 susvisée, vaut décision de refus. L'intéressé dispose d'un délai de deux mois à compter de la notification du refus ou de l'expiration du délai fixé au premier alinéa pour saisir la commission d'accès aux documents administratifs. “ ; qu'aux termes de l'article 19 du même décret : “ La commission notifie son avis à l'intéressé et à l'autorité mise en cause, dans un délai d'un mois à compter de l'enregistrement de la demande au secrétariat. Cette autorité informe la commission, dans le délai d'un mois qui suit la réception de cet avis, de la suite qu'elle entend donner à la demande. Le silence gardé par l'autorité mise en cause pendant plus de deux mois à compter de l'enregistrement de la demande de l'intéressé par la commission vaut confirmation de la décision de refus. “ ; qu'aux termes de l'article 19 de la loi du 12 avril 2000 : “ Toute demande adressée à une autorité administrative fait l'objet d'un accusé de réception délivré dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Ce décret détermine les cas dans lesquels il n'est pas accusé réception des demandes en raison de la brièveté du délai imparti à l'autorité pour répondre, ou lorsque la demande n'appelle pas d'autre réponse que le service d'une prestation ou la délivrance d'un document prévus par les lois et les règlements .(...) Les délais de recours ne sont pas opposables à l'auteur d'une demande lorsque l'accusé de réception ne lui a pas été transmis ou ne comporte pas les indications prévues par le décret mentionné au premier alinéa.” ; qu'aux termes de l'article 3 du décret du 6 juin 2001 : “ L'accusé de réception n'est pas délivré : (...) 2° Lorsque la demande tend à la délivrance d'un document ou au service d'une prestation prévus par les lois et règlements pour laquelle l'autorité administrative ne dispose d'aucun autre pouvoir que celui de vérifier que le demandeur remplit les conditions légales pour l'obtenir “ ;

5. Considérant que, contrairement à ce que soutient le département de la Moselle, il ne résulte d'aucune des dispositions de la loi du 17 juillet 1978 modifiée qu'elle aurait défini un régime juridique dérogeant aux dispositions générales fixées par la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; qu'ainsi, sont applicables aux demandes de communication de documents administratifs les dispositions, énoncées aux articles 18 et suivants de la loi du 12 avril 2000, relatives au régime des décisions prises par les autorités administratives ;

6. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que les informations publiques communicables de plein droit, figurant dans les documents détenus par les services d'archives publics, qui constituent des services culturels au sens des dispositions de l'article 11 de la loi du 17 juillet 1978, relèvent de la liberté de réutilisation consacrée par cette loi, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 29 avril 2009 ; qu'il appartient toutefois à l'autorité compétente, saisie d'une demande de réutilisation de ces documents, de s'assurer qu'il s'agit de documents communicables et que cette réutilisation satisfait notamment aux exigences qu'imposent les dispositions de l'article 13 de cette loi qui, s'agissant d'informations publiques comportant des données à caractère personnel, renvoient aux dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 ; qu'ainsi, et même lorsque, comme en l'espèce, elle n'a pas encore établi de règlement fixant les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées, l'autorité administrative ne se trouve pas dans le cas où elle ne dispose d'aucun autre pouvoir que celui de vérifier que le demandeur remplit les conditions légales pour la délivrance d'un document ; que, par suite, la demande présentée par la société Notre Famille.com devait faire d'objet d'un accusé de réception ;

7. Considérant que la demande présentée par la société requérante a été reçue par le département de la Moselle le 20 juillet 2009 ; qu'une décision implicite de rejet est née le 20 août suivant ; que si ce n'est que le 30 mars 2010 qu'elle a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, son recours devant ladite commission n'était cependant pas tardif faute pour le département de la Moselle d'avoir accusé réception de la demande reçue le 20 juillet 2009 ; qu'en conséquence, c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté comme manifestement irrecevable le recours contentieux dont il était saisi, au motif de la tardiveté de la saisine de la commission d'accès aux documents administratifs ; qu'ainsi la société Notre Famille.com est fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée doit être annulée ;

8. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Notre Famille.com devant le tribunal administratif de Strasbourg ;

Sur la recevabilité des conclusions à fin d'annulation

9. Considérant que tant dans sa demande initiale que dans sa saisine de la commission d'accès aux documents administratifs, la société requérante n'avait pas fait mention des cahiers de recensement des années 1810 et 1818 ; que sa demande ne portait pas davantage sur les instructions, états et circulaires, qui ne constituent pas des listes nominatives susceptibles d'être indexées ; qu'ainsi le département de la Moselle n'a pu opposer de refus portant sur une demande de communication de ces documents ; qu'il est donc fondé, dans cette mesure, à soutenir que les conclusions dirigées contre un prétendu refus tendant à la communication des mouvements de population de l'année 1810 pour la ville de Metz, des tableaux de recensement de l'année 1818 pour les arrondissements de Metz, Sarreguemines et Thionville et des instructions, états et circulaires 1809-1831 pour les dénombrements sont irrecevables ;

Sur la légalité du refus de communication

10. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 : “ L'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration : a) Par consultation gratuite sur place, sauf si la préservation du document ne le permet pas ; b) Sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ; c) Par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique. “ ;

11. Considérant que, dans le dernier état de ses écritures, la société requérante ne conteste pas que, comme le fait valoir le département de la Moselle, la collection départementale des listes nominatives de dénombrements quinquennaux a été presque entièrement pilonnée s'agissant de la période 1801-1872 et que, pour la période 1872-1918, de tels recensements de la population n'ont pas eu lieu ; que, de plus, le département indique dans sa défense sans être contredit qu'après “ vérification complète, seul un document entre dans la catégorie de ceux qui intéressent la société requérante (réf.188 M8/2 : “ liste nominative de la commune de Lening “, 1851), les autres documents n'étant pas nominatifs et donc non indexables “ ; qu'ainsi seul ce dernier document doit être regardé comme susceptible de correspondre à la demande de la société requérante, laquelle n'était pas imprécise contrairement à ce que soutient le département défendeur, et de lui être communiqué par le service départemental des archives de la Moselle ;

12. Considérant que si le département fait valoir qu'il entend bien reconnaître à la société requérante la possibilité d'accéder aux documents d'archive en sa possession et qu'ils peuvent être consultés en accès libre au service départemental d'archives et reproduits dans les conditions qui lui ont été exposées par lettre du 28 juin 2010, il ne peut toutefois être regardé comme ayant ce faisant respecté les dispositions de l'article 4 de la loi du 4 janvier 1978, qui prévoient que la communication des documents s'effectue au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration ; que l'absence de fichiers numérisés des documents demandés n'est pas de nature à justifier que la communication de la liste nominative de la commune de Lening pour l'année 1851 s'effectue seulement par consultation sur place et délivrance de copie après cette consultation ; que le département ne fait pas état de contraintes techniques qui auraient rendu impossible qu'il soit proposé à la société requérante la délivrance et l'envoi aux frais de celle-ci du document demandé sans qu'elle soit tenue de le consulter au préalable sur place ; que, dans ces conditions, le refus implicite né le 30 mai 2010 est entaché d'illégalité et doit être annulé ;

13. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 : “ (...) Lorsqu'une administration mentionnée à l'article 1er est saisie d'une demande de communication portant sur un document administratif qu'elle ne détient pas mais qui est détenu par une autre administration mentionnée au même article, elle la transmet à cette dernière et en avise l'intéressé. (...) “ ;

14. Considérant que, s'agissant de la période 1918-1931, le département de la Moselle fait valoir que les listes nominatives de dénombrement n'ont pas été remises aux archives départementales mais à des administrations spécifiques telles l'Office des statistiques d'Alsace-Moselle ayant son siège à Strasbourg, service supprimé au plus tard à la fin de l'année 1944, et qu'il ne lui incombe pas de rechercher quel service serait aujourd'hui en possession de ces archives ; que, toutefois, dès lors que, selon ses propres écritures, le département n'ignorait pas que l'Office des statistiques d'Alsace-Moselle avait été rattaché à l'administration des finances, il lui appartenait de transmettre à cette dernière la demande de communication dont il avait été saisi par la société Notre Famille.com, sans qu'il puisse se retrancher derrière une prétendue impossibilité d'y procéder, faute de disposer des informations utiles ; que le refus implicite né le 30 mai 2010 de transmettre la demande de la société requérante à l'administration des finances est également entaché d'illégalité et doit être annulé ;

15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Notre Famille.com est seulement fondée à demander l'annulation de la décision implicite née le 30 mai 2010 en tant qu'elle porte rejet de sa demande de communication de la liste nominative de la commune de Lening pour l'année 1851 et refus de transmission à l'administration des finances de sa demande de communication des cahiers de recensement afférents à la période 1918-1931 ;

Sur les conclusions à fin d'injonction

16. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le conseil général de la Moselle a adopté le 16 juin 2011 le règlement relatif à la réutilisation d'informations publiques détenues par le service départemental des archives ; qu'eu égard à ses motifs, le présent arrêt implique nécessairement pour son exécution que le département de la Moselle, d'une part, propose à la société requérante un accès à la liste nominative de la commune de Lening pour l'année 1851 dans des conditions conformes aux dispositions applicables de la loi du 17 juillet 1978 ainsi qu'à son règlement du 16 juin 2011, d'autre part, transmette à l'administration des finances la demande de la société requérante, en tant qu'elle porte sur des documents afférents à la période 1910-1931 ; qu'il y a lieu de lui enjoindre d'y procéder dans le délai d'un mois à compter de sa notification ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

17. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département de la Moselle le versement à la société Notre Famille.com d'une somme de 1500 € au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit à la demande présentée par le département de la Moselle au même titre ;

DÉCISION

Article 1er : L'ordonnance du vice-président du tribunal administratif de Strasbourg en date du 8 décembre 2010 est annulée.

Article 2 : La décision implicite du président du conseil général de la Moselle née le 30 mai 2010 est annulée en tant qu'elle porte rejet de la demande de la société Notre Famille.com, tendant à la communication de la liste nominative de la commune de Lening pour l'année 1851 et refus de transmission à l'administration des finances de sa demande de communication des cahiers de recensement afférents à la période 1918-1931.

Article 3 : Il est enjoint au département de la Moselle de proposer à la société Notre Famile.com un accès à la liste nominative de la commune de Lening pour l'année 1851 dans des conditions conformes aux dispositions applicables de la loi du 17 juillet 1978 ainsi qu'à son règlement du 16 juin 2011 et de transmettre à l'administration des finances la demande de la société requérante, en tant qu'elle porte sur des documents afférents à la période 1910-1931, dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le département de la Moselle versera une somme de 1500 € (mille cinq cents €) à la société Notre Famille.com en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Les conclusions du département de la Moselle tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Notre Famille.com et au président du conseil général de la Moselle.

La cour : M. Vincent (président), M. Joseph Pommier (rapporteur), Mme Ghisu-Deparis (rapporteur public)

Avocat : SCP Peignot Garreau

Notre présentation de la décision

Sncf.com : la Cour de cassation confirme l'entente anti-concurrentielle

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-16T08:01:21Z

Par un arrêt du 16 avril 2013, la Cour de cassation confirme l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 février 2010 qui avait lui-même approuvé les positions de l'Autorité de la concurrence à l'encontre de la SNCF et Expedia pour entente anti-concurrentielle. La Cour de cassation estime que la SNCF et Expedia, les partenaires de la filiale commune qui exploite sncf.com, avaient mis en œuvre une entente anticoncurrentielle nuisible sur le marché émergent des agences de voyage en ligne.
En 2001, la société ferroviaire française et la société américaine Expedia créent une filiale afin de développer une activité d'agences de voyage sur internet. Cet accord est conclu entre deux géants, la première détient un monopole légal sur le marché français du train et la seconde est leader mondial en matière de ventes de voyage en ligne. L'entente dénoncée a duré plus de six ans et elle a permis au site de passer d'une part de marché de 5% en 2002 à 20% en 2007. Les concurrents de sncf.com, Karavel (Promovacances) et Lastminutes.com, ont porté plainte devant l'Autorité de la concurrence. Et cette dernière leur a donné gain de cause dans une décision du 5 février 2009 confirmée en appel, condamnant respectivement la SNCF et Expédia à une amende de cinq millions d'euros et 500 000 €. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre l'arrêt de la cour de Paris.
Pour la cour suprême, sncf.com a bénéficié d'un avantage déterminant sur le marché émergeant du voyage en ligne. Par ailleurs, s'appuyant sur un arrêt du 13 décembre 2012 de la Cour de justice de l'UE, suite à son recours préjudiciel, la Cour de cassation a approuvé le fait qu'une autorité de la concurrence nationale tranche un litige relatif à un accord entre entreprises susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres, pourvu qu'il constitue une restriction sensible de la concurrence. C'est donc à juste titre que la cour d'appel a fait ressortir que le partenariat en cause constituait une telle restriction de concurrence. Par ailleurs, elle a justement estimé que la perturbation du marché résultant de cette entente suffisait à caractériser un dommage à l'économie. Et la Cour de cassation ajoute que la cour d'appel a légalement justifié sa décision en prenant en compte les circonstances aggravantes (monopole légal de la Scnf et position de leader d'Expedia) mais aussi atténuantes tel que le fait que des sociétés concurrentes aient pu prospérer pendant les années considérées.

Cour de cassation Arrêt du 16 avril 2013

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-15T09:53:31Z

Statuant sur le pourvoi formé par la société Expedia Inc., société de droit américain, contre l'arrêt rendu le 23 février 2010 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant au président de I'autorité de la concurrence, au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, à Société nationale des chemins de fer français, à la société Voyages-sncf.com, à la société Agence voyages-sncf.com, à la société VFE commerce, à la société iDTGV, défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

[…]

DISCUSSION

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 février 2010), que la société VFE-commerce est une filiale de la Société nationale des chemins de fer français (la SNCF) qui détient la société Voyages-sncf.com (la société VSC), laquelle exploite le site internet “voyages-sncf.com”, initialement dédié à l'information, la réservation et la vente en ligne de prestations ferroviaires de la SNCF ; qu'en septembre 2001, la société VFE-commerce a conclu plusieurs accords avec la société de droit américain Expedia Inc. (la société Expedia), spécialisée dans la vente de voyages en ligne, en vue de développer une activité d'agence de voyages sur internet ; que les deux sociétés ont créé une filiale commune, la société GL Expedia, dont les offres de produits de voyages, autres que ferroviaires, ont été proposées sur le site “voyages-sncf.com”, transformé à cet effet ; qu'en 2004, la société GL Expedia a changé de dénomination, devenant l'Agence Voyages-sncf.com (l'Agence VSC) ; qu'à la suite de plaintes d'entreprises concurrentes, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence, a, par décision n° 09-D-06 du 5 février 2009, dit notamment que la SNCF et la société Expedia avaient mis en œuvre une entente anticoncurrentielle, prohibée par les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 CE, devenu 101 du TFUE, et leur a infligé des sanctions pécuniaires ; que la cour d'appel a rejeté le recours formé par la société Expedia ; que, par arrêt du 10 mai 2011, la Cour de cassation a sursis à statuer sur le pourvoi de cette société et a interrogé à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne (la CJUE) ;

Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en sa première branche, réunis

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen

Attendu que la société Expedia fait grief à l'arrêt du rejet de son recours, alors, selon le moyen :

1°/ que si la création par des entreprises mêmes en position dominante d'une filiale commune peut avoir des effets restrictifs sur le marché, l'existence de cette filiale commune ne saurait, à elle seule, conférer à l'entente son caractère illicite ; que les accords d'exclusivité conclus entre deux entreprises mêmes en position dominante ne sont pas nécessairement anticoncurrentiels ; qu'en se bornant à retenir que les accords d'exclusivité régularisés entre la SNCF et la société Expedia contrevenaient aux articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du traité CE, dans la mesure où ils avaient été conclus entre deux opérateurs puissants et que la filiale commune a eu des avantages liées au monopole de la SNCF dont ses concurrentes étaient exclues, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir le caractère anticoncurrentiel des conventions en cause, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

2°/ qu'un engagement d'exclusivité ne constitue pas une barrière à l'entrée et n‘est donc pas anticoncurrentiel lorsque les opérateurs concurrents disposent de solutions alternatives pour se développer ; qu'en décidant que le caractère anticoncurrentiel des conventions en cause était établi tout en constatant que l'accès au site Voyages-sncf.com n'était pas incontournable pour accéder aux clients de la SNCF et que plusieurs concurrents de l'Agence VSC avait pu se développer pendant la même période, ce dont il résultait qu'il existait en l'espèce des solutions alternatives pour accéder au marché des voyages en ligne, la cour d'appel a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

3°/ que la création d'une filiale commune n'est pas en elle-même anticoncurrentielle ; qu'en affirmant qu'il suffît que la filiale commune créée entre la SNCF et Expédia « ait bénéficié de revenus publicitaires qui étaient générés par la clientèle de l'activité de monopole (de la SNCF) et non par la sienne propre pour caractériser le caractère anticoncurrentiel de l'entente », la cour d'appel a violé de plus fort les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

4°/ qu'en reprochant à la société Expédia d'avoir sciemment profité par le biais du partenariat conclu avec la SNCF des avantages liés au monopole de la SNCF en bénéficiant de la clientèle générée par la distribution de billets par internet, tout en constatant que si la SNCF dispose d'un monopole légal sur le marché connexe transport ferroviaire de voyageurs, elle ne bénéficie que d'une position dominante dont elle a abusé sur celui de la distribution des billets de trains, ce dont il résulte que l'afflux de clientèle sur le site sncf.com pour acquérir des billets de trains n‘est pas lié au monopole légal de la SNCF dont la société Expédia aurait profité, mais à des abus de position dominante de la SNCF auxquels ses partenaires étaient étrangers, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé par fausse application les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, et par refus d'application les articles 102 du TFUE et L 420-2 du code de commerce ;

5°/ qu'en considérant que le Conseil de la concurrence avait exactement retenu, pour caractériser l'entente, que la mise à disposition même non gratuite de la marque Voyages-sncf.com constituait un avantage anticoncurrentiel dans la mesure où la filiale commune avait pu profiter de l'image de marque positive de la SNCF, tout en refusant expressément de vérifier si la mise à disposition des signes distinctifs « Voyages-sncf.com » au profit de l'agence VSC était également de nature à fausser la concurrence sur le marché des services d'agence de voyages de loisir, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

6°/ qu'en affirmant, pour dire que les accords de partenariat conclus par le groupe Expédia avec la SNCF étaient anticoncurrentiels, que l'activité d'agence de voyage en ligne était une activité émergente après avoir constaté que la société Expédia était déjà leader mondial de la vente de voyages par internet et que ce partenariat n'avait pas empêché plusieurs concurrents bénéficiant d'une antériorité sur ce marché de se développer, ce qui suffit à démontrer que l'activité de la filiale commune ne pouvait pas être regardée comme émergente, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

7°/ que la charge de la preuve des effets d'une entente incombe à la partie poursuivante ou à l'autorité qui l'allègue ; qu'en affirmant que la société Expédia est mal fondée à prétendre que les avantages que l'agence VSC a tirées de la situation de monopole de la SNCF n‘ont pas pu perturber le marché sur lequel la filiale commune est active compte tenu de la progression sur le marché de ses concurrents enregistrée sur la même période, dans la mesure où rien ne permet de dire que la croissance du nouvel entrant aurait été aussi forte au détriment de ses concurrents s'il n'y avait pas eu l'appui de la SNCF, quand il appartenait au juge de vérifier que les accords en cause avaient fait obstacles à l'entrée de nouveaux opérateurs ou au développement des acteurs existants, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

8°/ qu'en affirmant que les accords de partenariat conclus entre la SNCF et la société Expedia avaient eu pour objet de fausser la concurrence parles mérites sur le marché des services d'agence de voyages de loisirs, sans démontrer que l'accord avait été conclu à des fins anticoncurrentielles ni préciser en quoi les modalités du partenariat seraient en elles mêmes anticoncurrentielles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

Mais attendu que l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que le partenariat mis en place consistait à réunir au sein du même site Web, d'un côté le canal de distribution de billets de train sur internet géré par la société VSC, et de l'autre, une agence de voyages exploitée par la filiale commune, l'Agence VSC ; qu'il relève que Fa SNCF, opérateur historique bénéficiant d'un monopole légal sur le transport ferroviaire de voyageurs, s'était engagée à effectuer la commercialisation en ligne de ses billets exclusivement sur le site « voyages-sncf.com », de sorte que ce site accueillait, en mai 2006, 9,3 millions de visiteurs, soit un quart des internautes français, ce qu'aucun autre site en France ne permettait ; qu'il observe qu'ainsi les accords étaient destinés à faire profiter la filiale commune, outre de la publicité, de l'efficacité commerciale et de la réputation de qualité de la SNCF, du passage de la clientèle en ligne de cette dernière, ce qui lui conférait un avantage déterminant sur le marché émergent des agences de voyages en ligne ; qu'il en déduit qu'un tel accord, consistant à prendre appui sur un monopole légal pour développer une activité sur un marché concurrentiel connexe, a un objet anticoncurrentiel ; qu'en l'état de ces motifs, d'où il ressort que, par leur nature même, ces accords étaient nuisibles au jeu normal de la concurrence sur le marché émergent des agences de voyages en ligne, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et cinquième branches, la cour d'appel, qui n'avait pas à tenir compte des abus de position dominante également reprochés à la SNCF, étrangers à la restriction par objet qu'elle constatait, ni du fait que d'autres opérateurs étaient également présents sur ce marché, ce qui n'ôte pas à ce dernier la caractéristique de marché émergent et n'affecte que l'appréciation des effets de l'entente et du dommage à l'économie, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, inopérant en ses troisième et cinquième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses cinq dernières branches

Attendu que la société Expedia fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ que même en l'absence de disposition imposant formellement un seuil de sensibilité pour l'application de l'article L 420-1 du code de commerce, il appartient aux juridictions saisies de vérifier, dans chaque cas d'espèce, si l'effet potentiel ou avéré des pratiques incriminées est de nature à restreindre de manière sensible le jeu de la concurrence sur le marché concerné ; qu'en décidant au contraire que l'Autorité de la concurrence peut poursuivre toute entente sans avoir à tenir compte d'un seuil de sensibilité en dessous duquel la pratique anticoncurrentielle n'est pourtant jamais établie, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 et L. 464-6-1 du code de commerce ;

2°/ que les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce doivent être interprétées en se référant à l'interprétation donnée en droit communautaire à l'article 101 du traité ce qui exclut toute interdiction d'un accord n‘ayant qu'une portée limitée dans le marché pertinent considéré et ne pouvant porter atteinte de façon sensible au jeu de la concurrence ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité française de la concurrence n'était pas liée parla définition communautaire du seuil de sensibilité, reprise en droit français à l'article L. 464-6-1 du code de commerce, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

3°/ que l'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction d'ententes susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 101 § 1 du traité ou qui satisfont aux conditions d'une exemption ; qu'en décidant que l'Autorité française de la concurrence pouvait librement décider de sanctionner une entente sur le double fondement du droit français et du droit communautaire, sans tenir compte des seuils de sensibilité existants en droit communautaire ou encore lorsque les conditions d'une exemption sont réunies, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE, 3 § 2 du règlement communautaire n° 1/2003, L. 420-1 et L. 464-6-1 du code de commerce ;

4/ que les accords d'importance mineure échappent, par principe, à l'interdiction des ententes de l'article L. 420-1 du code de commerce ; qu'en affirmant que l'Autorité de la concurrence pouvait toujours poursuivre une entente d'importance mineure même silos critères permettant une exemption son réunies, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L. 420-1, L. 420-4 et L. 464-6-1 du code de commerce ;

5°/ que la constatation d'un effet sensible des accords prohibés sur le commerce entre Etats membres est une condition d'application nécessaire de l'article 101 § 1 du TFUE ; qu'une juridiction nationale ne peut jamais appliquer la disposition susvisée sans établir au préalable qu'un dépassement du seuil de sensibilité, au-delà duquel l'article 101 § 1 du TFUE est applicable, est démontré ; qu'en affirmant au contraire que les autorités françaises de concurrence pouvaient librement décider de poursuivre sur le fondement de l'article 81§1 du traité, devenu 101 du TFUE toute entente, y compris celle ne restreignant pas sensiblement le commerce entre Etats membres au sens du traité, sans avoir à se justifier par rapport aux parts de marchés détenues par les entreprises parties à l'accord, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 3 § 2 et 6 du règlement n° 1/2003 ;

Mais attendu que, par arrêt du 13 décembre 2012 (affaire C-226/11), la CJUE a dit pour droit que les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et 3, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE], doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce qu'une autorité nationale de concurrence applique l'article 101, paragraphe 1, du TFUE à un accord entre entreprises qui est susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres, mais qui n'atteint pas les seuils fixés par la Commission européenne dans sa communication concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe, [CE] (de minimis), pourvu que cet accord constitue une restriction sensible de la concurrence au sens de cette disposition ; que la CJUE a rappelé qu'au sens de l'article 101, paragraphe 1, du TFUE, un accord susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres et ayant un objet anticoncurrentiel constitue, par sa nature et indépendamment de tout effet concret de celui-ci, une restriction sensible du jeu de la concurrence ; que l'arrêt, après avoir exactement énoncé que l'article L. 464-6-1 du code de commerce confère à l'Autorité de la concurrence une simple faculté dont elle est libre de ne pas user, retient que les accords en cause sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qu'ils ont un objet anticoncurrentiel ; qu'ayant ainsi fait ressortir que le partenariat mis en place par la SNCF et la société Expedia constituait une restriction sensible de la concurrence au sens des articles 101 paragraphe 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, la cour d'appel a statué à bon droit ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le quatrième moyen

Attendu que la société Expedia fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ que te dommage à l'économie ne peut pas être présumé ; qu'en affirmant pour caractériser ce dommage qu'il est indéniable que les avantages concurrentiels caractérisés plus haut ont fait bénéficier l'ensemble de l'activité de l'agence VSC et à travers elle la société Expédia du surplus de revenus au détriment de leurs concurrents exclus des mêmes avantages, entrainant par là même une perturbation du marché des agences de voyages de loisir et un dommage à l'économie que le Conseil de la concurrence n‘était pas tenu de chiffrer précisément la cour d'appel qui a présumé de l'existence du dommage â partir de la seule constatation des éléments constitutifs de l'infraction, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2°/ que l'appréciation de la gravité d'une entente suppose de procéder à une analyse concrète tenant compte notamment non seulement des facteurs d'aggravation, mais aussi d'atténuation de la pratique incriminée ; qu'ainsi la gravité d'une entente ne saurait se déduire de la seule position occupée par les entreprises intéressées sur le marché en cause ; qu'en se bornant à affirmer que la SNCF bénéficiait d'un monopole légal tandis que la société Expédia occupe une position de leader mondial de la vente des voyages en ligne, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir la gravité certaine de l'entente, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 464-2 du code de commerce ;

3°/ qu'en affirmant, pour dire que l'entente était d'une gravité certaine, que l'entente avait « affecté le segment de marché émergent de la vente de voyages en ligne » tout en constatant que les concurrents avaient néanmoins connu une croissance soutenue pendant la période considérée, ce dont il résultait que l'entente n'avait pas eu pour effet d'empêcher les entreprises concurrentes de se développer sur ce marché prétendument émergent, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'en ce qui concerne le dommage à l'économie, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, retient que l'entente a duré plus de six ans et qu'elle a affecté un marché dont le chiffre d'affaires, constitué de commissions, a évolué de 278 millions d'euros en 2002 à 341,8 millions d'euros en 2007 et sur lequel le site « voyages-sncf.com » est passé d'une part de marché d'environ 5 % en 2002 à plus de 20 % en 2007 ; qu'il ajoute que c'est toute l'activité du site de l'Agence VSC qui a bénéficié du surplus de revenus liés à l'entente anticoncurrentielle, au détriment de ses concurrents, et que la perturbation du marché qui en est résultée suffit à caractériser un dommage à l'économie que le Conseil de la concurrence n'était pas tenu de chiffrer précisément qu'en l'état de ces motifs, d'où il ressort que la cour d'appel a apprécié le dommage à l'économie en se fondant sur la durée de la pratique et la part du marché pertinent qui avait été affectée par celle-ci, l'arrêt n'encourt pas le grief de la première branche ;

Et attendu, en second lieu, que pour apprécier la gravité de la pratique, l'arrêt retient que l'entente a été mise en œuvre par une entreprise disposant d'un monopole légal, qu'elle a utilisé pour fausser la concurrence par les mérites, et par un groupe américain occupant une position de leader mondial de la vente de voyages en ligne, qu'elle a affecté le marché émergent de la vente de voyages en ligne et qu'elle a duré plus de six années mais qu'il existe toutefois un facteur d'atténuation résultant du fait que les concurrents ont quand même connu une croissance soutenue au cours des années considérées ; qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que le fait que les concurrents connaissent une croissance soutenue ne permet pas de conclure à l'absence d'effet de la pratique, la cour d'appel, qui a procédé à une appréciation prenant en compte les circonstances aggravantes et atténuantes du dossier, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

DÉCISION

Par ces motifs :

. Rejette le pourvoi ;

. Condamne la société Expedia Inc. aux dépens, à l'exception de ceux exposés devant la Cour de justice de l'Union européenne qui resteront à la charge du Trésor public ;

. Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2500 euros à l'Autorité de la concurrence et rejette sa demande ;

. Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec avis de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie et des finances.

La Cour : M. Espel (président), Mme Mouiflard (conseiller rapporteur), M. Petit (conseiller doyen), Mmes Riffault-Sitk, Laporte, Bregeon, M. Le Dauphin, Mme Mandel, MM. Grass, Fédou, Guérin, Mme Vallansan (conseillers), MM. Pietton, Delbano, Mmes Tréard, Le Bras (conseillers référendaires).

Avocats : SCP Piwnica et Molinié, SCP Baraduc et Duhamel, SCP Hémery et Thomas-Raquin

Notre présentation de la décision

Cour d'appel de Paris Pôle 5, chambre 5-7 Arrêt du 23 février 2010

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-15T09:43:15Z

FAITS

La S.N.C.F., opérateur ferroviaire français “historique”, a créé des filiales pour exercer des activités connexes ou complémentaires à ses missions principales. C'est par l'intermédiaire de la holding S.N.CF. Participations qu'elle détient l'essentiel de ses filiales et sous-filiales.

A partir de 1997, la S.N.C.F. a commencé à être présente sur internet, au moyen du site accessible par le nom de domaine , d'abord pour donner des informations sur les tarifs et les horaires, puis pour réserver les billets à compter d'octobre 1998, et enfin payer en ligne à compter de la fin de l'année 1999.

Au cours de l'été 2000 la S.N.C.F. a créé :

la société GL e-commerce, qui deviendra VFE-commerce, pour développer l'activité du groupe dans le domaine du commerce électronique,
et la société Voyages-sncf.com (ci-après VSC), filiale de la précédente pour développer la réservation et la vente de billets de train sur internet.

Le nom de domaine internet « www.voyages-sncf.com » a été enregistré en mai 2000, la marque « voyages-sncf.com » étant quant à elle déposée par la S.N.C.F. auprès de I'Inpi en date du 11 juin 2001.

Le site exploité par la société VSC a alors remplacé le premier site pour fournir l'information, la réservation et la vente en ligne des prestations ferroviaires de la S.N.C.F. qui a confié à la société VSC un mandat de distribution de ces prestations par acte du 12 septembre 2001. Depuis, l'internaute utilisant l'adresse est automatiquement redirigé vers le nouveau site.

Concomitamment, en septembre 2001, la S.N.C.F. a conclu des accords pour développer une activité de vente de voyages en ligne avec la société Expedia Inc., société ayant son siège aux Etats-Unis (à l'origine filiale de Microsoft) numéro un mondial dans ce secteur.
Une filiale commune a été créée à cet effet, détenue à 53% par GL e-commerce et à 47% par Expedia, dénommée GL Expedia.
Dans le cadre de plusieurs contrats entre les sociétés du groupe S.N.C.F. et les sociétés du groupe Expedia (partenariat entre VSC et GL Expedia, licence de marques, fournitures de service, etc...), le site s'est transformé pour assurer outre l'information sur les trains et la distribution des billets de la S.N.C.F. une activité d'agence de voyages en ligne.

En 2004 le groupe Expedia a lancé le site après avoir racheté notamment . La S.N.C.F, et la société Expedia ont modifié leurs accords. La filiale commune GL Expedia a alors changé de nom, devenant “L'Agence Voyages-sncf.com” (ci-après L'Agence VSC, à ne pas confondre avec sa “demi-soeur”, à l'origine du site du même nom la société Voyages-sncf.com ou VSC).

La vente en ligne a rapidement représenté une part importante des ventes de billets de train assurées pour le compte de la S.N.C.F. à travers ses gares, boutiques, bornes libre-service, téléphone, minitel et internet. Ainsi en 2006 les ventes directes ont représenté 5 290 millions d'€ dont 24% par internet.
Il existe deux autres canaux de vente des billets S.N.C.F.

la vente par les voyagistes qui intègrent les billets de train dans leurs voyages à forfait (21 millions d'€ en 2006),
la vente par l'intermédiaire des agences de voyages, titulaires d'un contrat d'agrément, et percevant des commissions (en 2006 : 1 187 millions d'€ dont 85 millions d'€ par les agences de voyages en ligne).

PROCÉDURE

Dès le 5 août 2002, les sociétés Karavel et Promovacances.com, qui exploitent elles aussi des services d'agences de voyages sur internet, ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques jugées par elles anticoncurrentielles mises en œuvre par la S.N.C.F. et par la société Voyages-sncf.com sur le marché français de la vente de voyages en ligne.

Le 25 juin 2004, la société Lastminute a également saisi le Conseil de la concurrence de pratiques reprochées à la S.N.C.F., à la société Expedia Inc. et à leur filiale commune GL-Expedia (devenue L'Agence VSC) dans le domaine de la vente de prestations de voyages en ligne, avec une demande de mesures conservatoires qui a été rejetée par décision du 4 novembre 2004.

Par courrier en date du 31 mai 2005, le Rapporteur général du Conseil de la concurrence a demandé à la Direction Générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de procéder à une enquête dans le secteur de la commercialisation en ligne de prestations de voyage.

Le rapport d'enquête de la DGCCRF a été transmis au Conseil de la concurrence le 24 août 2006.

Puis le 4 avril 2007, la société Switch a saisi à son tour le Conseil de la concurrence de pratiques anticoncurrentielles reprochées aux sociétés GL e-Commerce, Voyages sncf.com, GL-Expedia, Expedia Inc. et S.N.C.F. sur le marché des agences de voyages sur internet.

Ces différentes saisines ont été jointes dans la même instruction.

Le 18 janvier 2008 le rapporteur désigné par le Conseil de la concurrence a notifié six griefs :

A l'encontre de la SNCF, GL e-commerce (devenu VFE Commerce) et Expedia Inc., un grief d'entente verticale consistant en un accord de distribution exclusive accordant des avantages au groupe Expedia au détriment de ses concurrents depuis 2001.
A l'encontre de la SNCF et ses filiales, les sociétés GL e-commerce (devenue VFE-Commerce), Voyages-sncf.com et GL Expedia (devenue L'Agence VSC), il est retenu cinq griefs d'abus de position dominante :
1. Un grief d'abus de position dominante consistant à ériger artificiellement des barrières à l'entrée sur le marché de la vente de billets de train en imposant l'interface Ravel et d'autant plus à un prix particulièrement élevé aux agences de voyage en ligne pour avoir accès à la facilité essentielle Résarail [principal système informatisé de réservation de la S.N.C.F. auquel les agences de voyage doivent se connecter pour vendre des billets de train : c'est l'objet de la licence Ravel commercialisée auprès des agences de voyages par une filiale de la S.N.C.F.] ;
2. Un grief d'abus de position dominante résultant d'une pratique discriminatoire s'agissant des conditions fixées par la SNCF pour la commercialisation de ses titres de transport sur le marché du transport des voyageurs par voie ferroviaire tant en ce qui concerne l'octroi de tarifs particuliers (dits RIT) que dans le fonctionnement de la licence Réservation des Agences de Voyages en Ligne (dite Ravel) depuis 2001 ;
3. Un grief d'abus de position dominante résultant d'une pratique discriminatoire provenant des commissions versées par la SNCF pour la distribution du train ;
4. Un grief d'abus de position dominante résultant d'une pratique discriminatoire provenant de la distribution mise en place pour certains produits « train » que sont les ODM (Offres de dernière minute) et iDTGV depuis 2003 ; ce grief est également notifié à la société iDTGV ;
5. Un grief d'abus de position dominante résultant de l'absence d'accessibilité pour les opérateurs autres que Voyages-sncf.com à la fonctionnalité d'impression du billet imprimé depuis 2003 ;
pratiques susceptibles de constituer des violations des articles L 420-1 et L. 420-2 du code de commerce et des articles 81 et 82 du Traité CE, des abus de position dominante et une entente, commis sur tout le territoire national par un opérateur national et étant présumés affecter sensiblement le commerce intracommunautaire.

En cours d'instruction, la S.N.C.F. et ses filiales ont décidé de ne pas contester les griefs tout en formulant des engagements, sollicitant en conséquence l'application des dispositions du § III de l'article L. 464-2 du code de commerce, ce qui a été concrétisé par un procès-verbal du 1er août 2008. Au cours des débats devant le Conseil la S.N.C.F. a élargi ses engagements.

C'est dans ces conditions que le Conseil de la concurrence a rendu la décision n°09-D-06 du 5 février 2009, avec le dispositif suivant :
Article 1er : La pratique discriminatoire de la SNCF par l'octroi des tarifs RIT n'est pas établie.
Article 2 : Il est établi que la SNCF et la société Expedia Inc. ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce et de l'article 81 du traité CE.
Article 3 : Il est établi que la SNCF a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 82 du traité CE.
Article 4 : Il est pris acte des engagements souscrits par la SNCF tels qu'ils sont présentés et analysés dans la présente décision. Il est enjoint à la SNCF de s'y conformer en tous points et de rendre compte de leur exécution au Conseil puis à l'Autorité de la concurrence.
Article 5 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

à la SNCF : 5 millions d'€ ;
à la société Expedia Inc. : 500 000 €.

Il ressort de cette décision :

que les griefs n'ont pas été imputés aux filiales de la S.N.C.F. le Conseil de la concurrence ayant pris considération le fait qu'elles étaient totalement contrôlées,
que le grief d'entente a été retenu contre la S.N.C.F. et contre la société Expedia Inc.,
que quatre griefs sur cinq, constituant des abus de position dominante ont été retenus contre la S.N.C.F.
que la sanction de la S.N.C.F. a été appréciée au regard des dispositions du § III de l'article L. 464-2 du code de commerce et dés engagements souscrits par elle.

La société Expedia Inc. et la société Karavel ont formé des recours contre la décision du 5 février 2009,

La S.N.C.F. et ses filiales d'une part, la société Lastminute d'autre part, se sont jointes à l'instance pour préserver leurs droits

DISCUSSION

[…]

Considérant qu'à titre liminaire, il convient de constater qu'à l'audience de la cour les sociétés Karavel, S.N.C.F. et filiales, et Expedia ont renoncé à contester la recevabilité des mémoires échangés les 9 et 14 décembre 2009 en dehors du cadre fixé par ordonnance du délégué du premier président de la cour ;

Qu'il n'existe donc plus de difficultés sur ce plan ; que la cour statuera au vu de l'ensemble des mémoires soumis au débat contradictoire ;

Sur le contexte factuel

Sur les accords entre le groupe S.N.C.F et la société Expedia

Considérant que les points 22 à 29 de la décision du Conseil rappellent exactement le contexte de la mise en place du partenariat entre le groupe S.N.C.F. et la société Expedia et les différents contrats conclus, ayant pour objet de créer une filiale commune d'agence de voyages en ligne, de transformer le site “voyages-sncf.com” pour y intégrer des offres de produits de voyage autres que ferroviaires, de mettre en commun des moyens matériels et immatériels, de créer des synergies commerciales etc... ; qu'il est ainsi démontré que le projet industriel commun évoqué dans le pacte d'actionnaires de 2001 impliquait que la filiale commune puisse profiter du passage des usagers d'internet intéressés par les produits ferroviaires sur le site de vente de billets en ligne de la S.N.C.F. “voyages-sncf.com” prenant la suite du site “sncf.com” ; que les différents contrats de partenariat, de licences de marque et nom de domaine, de prestations de service, signés le 3 septembre 2001 confirment que tout concourait à réserver à la filiale agence de voyages, les avantages découlant de sa présence sur ce site ; que par exemple la S.N.C.F., via sa filiale la société GL e-commerce qui détient VSC, s'engageait à effectuer sa commercialisation directe en ligne de billets de train au détail exclusivement sur ce site ; que la modification des accords en 2004 a permis à la société Expedia de créer une autre agence de voyages en ligne mais n'a pas mis fin à cet engagement d'exclusivité de la part du groupe S.N.C.F ; que dans la pacte de 2004 comme dans celui de 2001 on retrouve la clause :
“GL e-commerce s'engage à réaliser la Distribution en Ligne au détail des billets de train et des produits “Train 4-Produit “, pour son compte, pour le marché français, exclusivement via I'URL” voyages-sncf.com” [...] tant que les Parties demeureront associées” ;

Considérant que dans les §30 à 33 le Conseil a ensuite décrit les conditions dans lesquelles les personnes ayant réservé ou acheté des billets de train sur le site ont été destinataires de courriels publicitaires (“newsletters”) leur proposant des produits ferroviaires et non ferroviaires ; que les parties n'ont pas contredit cet exposé ;

Sur les marchés

Considérant que devant la cour les parties n'ont pas non plus contesté l'existence de trois marchés différents concernés par l'activité du groupe S.N.C.F. et du groupe Expedia et définis par le Conseil de la concurrence dans les § 87 à 120, de sa décision ;

Considérant que la cour, reprenant à son compte les motifs pertinents du Conseil de la concurrence, retiendra donc trois marchés susceptibles d'être concernés par les pratiques en cause :

le marché français du transport ferroviaire de voyageurs, sur lequel la S.N.C.F. bénéficiait encore d'un monopole légal complet (§ 122),
le marché français des services d'agence de voyage “prestés” [terme d'origine belge équivalent à “fournis”] pour les voyages de loisir, sans distinguer entre les agences “virtuelles” (présentes sur internet) et les agences “traditionnelles” (en boutiques ) en retenant qu'elles sont sur le même marché du point de vue de l'offre, marché qui correspond à l'activité du site internet “voyages-sncf.com” et sur lequel la société Expedia est présente également à travers l'exploitation de deux autres sites internet, “expedia.fr” et “anyway.com” (§ 134 et 144),
le marché français des services de distribution de billets de train, qualifié de marché connexe à celui du transport ferroviaire de voyageurs, sur lequel la SNCF est le seul demandeur, en situation de monopsone, et les agences de voyages sont les offreurs (§ 145) ;

Considérant que le Conseil de la concurrence a également retenu à juste titre par des motifs que la cour adopte (§ 152) que les pratiques mises en œuvre par la SNCF, est ses filiales ainsi que par la société Expedia couvrent l'ensemble du territoire français et sont susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats-membres ;

Considérant que dans le cadre factuel ainsi rappelé, le Conseil de la concurrence, en dehors des abus de position dominante imputés seulement à la SNCF, a estimé que le partenariat conclu entre la S.N.C.F. et la société Expedia, créant L'Agence VSC, constituait une entente contraire aux articles 81 du traité CE et L.420-1 du code de commerce, ayant pour objet et pour effet de favoriser la filiale commune sur le marché des services d'agence de voyages (secteur des voyages de loisir) au détriment des concurrents ; qu'il a retenu en substance que l'Agence VSC et, à travers elle, la société Expedia Inc. ont bénéficié d'avantages - qui leur ont été réservés liés au partage du site marchand de la SNCF et, notamment, du trafic généré par l'achat de billets de train, de l'envoi de “newsletters” communes, du partage inégalitaire des revenus publicitaires et du bénéfice de la marque contenant la mention « SNCF », et ce en violation des règles de concurrence, les autres agences en ligne ne pouvant pas accéder à ce canal, ni aux avantages qui en découlent pour vendre leurs propres produits ;

Sur le recours de la société Expedia

Considérant que la société Expedia Inc., qui à la différence de la S.N.C.F. n'a pas demandé le bénéfice de la non contestation des griefs, a présenté plusieurs moyens au soutien de sa demande d'annulation de la décision du Conseil de la concurrence ;

Sur la régularité de la décision au regard de la notification de griefs

Considérant que la société Expedia, sanctionnée uniquement au titre d'une entente anticoncurrentielle avec la SNCF, reproche au Conseil de s'être fondé sur des griefs non contenus dans la notification de griefs, et de ce fait d'avoir méconnu les garanties fondamentales de la procédure et en particulier le principe de la contradiction ; qu'elle estime que cela doit conduire la cour à annuler les articles 2 et 5 de la décision, peu important que les pratiques retenues aient été dénoncées au stade du rapport et que les parties s'en soient expliquées à ce stade tardif ;

Considérant que le respect des principes fondamentaux de la procédure, inscrits dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et rappelés à l'article L.463-1 du code de commerce, impose que la notification des griefs visée par l'article L463-2 du même code informe précisément les entreprises poursuivies des pratiques reprochées ; qu'ainsi elle doit contenir un exposé des griefs libellé dans des termes suffisamment clairs, fussent-ils sommaires, pour permettre aux intéressés de prendre effectivement connaissance des comportements qui leur sont reprochés par l'autorité de concurrence et de se défendre ; que le Conseil ne saurait, en l'absence d'une notification de griefs complémentaire, sanctionner une pratique qui n'a pas été visée dans la notification des griefs, même si elle a été dénoncée ensuite dans le rapport et que les parties s'en sont expliquées devant lui ; qu'à l'inverse le principe de la contradiction et les droits de la défense sont respectés lorsque la décision ne met pas à la charge des intéressés des infractions différentes de celles visées dans les notifications de griefs et ne retient que des faits sur lesquels ils ont eu l'occasion de s'expliquer ;

Considérant qu'en l'espèce, la société Expedia soutient qu'ont été retenues contre elle deux pratiques non contenues dans la notification de griefs, à savoir :
1° l'utilisation du site voyages-sncf.com pour faire profiter L'Agence VSC du passage de la clientèle de la S.N.C.F,
2° le fait même de la mise à disposition de la marque voyages-sncf.com et de l'image de marque de la SN.C.F. y associée ;

Considérant que le grief unique notifié à la société Expedia est résumé au terme d'un document de 75 pages, comme constitutif d'une “entente verticale consistant en un accord de distribution exclusive accordant des avantages au groupe Expedia au détriment de ses concurrents depuis 2001" ;

Que le corps de la notification de griefs (spécialement pages 54 à 59) apporte des précisions sur la matérialité de l'entente reprochée, d'abord en rappelant les différents accords de partenariat conclus entre les deux entreprises, puis en énumérant certains avantages spécifiques qui en découlent pour la filiale commune au détriment de la concurrence ;

Que ce document évoque ensuite la modification des accords en 2004 pour permettre à la société Expedia de créer un autre site d'agence de voyages en ligne, mais laissant néanmoins subsister les avantages consentis par la S.N.C.F., comme ceux résultant de ce que la filiale de la SNCF, la société GL e-commerce, a conservé la distribution exclusive des billets de train en ligne pour le compte de la S.N.C.F. et s'est engagée « à réaliser la distribution en ligne au détail des billets de train (...) pour son compte pour le marché français exclusivement via voyages-sncf.com (...) tant que les parties demeureront associées » ;

Qu'enfin en page 74 de la notification de griefs il est reproché aux accords conclus entre la S.N.C.F. et la société Expedia de constituer une pratique prohibée par l'article L420-1 du code de commerce comme ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel ;

Qu'il ressort clairement de la lecture de la notification de griefs que le grief d'entente repose sur les contrats conclus entre les sociétés du groupe SNCF et la société Expedia et que les pratiques spécialement dénoncées font partie de ce cadre contractuel ; qu'il ne peut pas en être fait abstraction pour apprécier si le Conseil s'est fondé sur des éléments non contenus dans la notification de griefs, comme tente de le faire la société Expedia en analysant isolément les uns des autres les avantages critiqués par la notification de griefs ;

Considérant qu'ainsi sur le premier point, et contrairement à ce qu'affirme la société Expedia, dès la notification de griefs il était bien fait le reproche aux sociétés S.N.C.F., et Expedia de s'être entendues, au travers de leurs accords et des comportements dénoncés, pour faire profiter la société GL Expedia, ensuite dénommée L'Agence VSC, du passage de la clientèle de la S.N.C.F. sur le site internet commun ; qu'en effet sont bien rappelées les clauses des contrats prévoyant la mise en commun de la base de clientèle de la société VSC au profit des sociétés du groupe Expedia que de plus par exemple en page 58 de la notification de griefs, il est soutenu qu' “il y a bien eu une politique commune d'envoi d'une newsletter sans distinction des produits ferroviaires ou non, et utilisation par la société GL Expedia du fichier clients de la SNCF ce qui a confère au groupe Expedia un avantage par rapport à ses concurrents ;

Que les newsletters communes, la mise à disposition de la société GL Expedia de la base de clientèle de la société VSC, l'engagement maintenu de la société GL e-commerce de passer exclusivement par le site “voyages-sncf.com" pour ses ventes directes au détail des billets de trains, ne sont que différentes composantes du même avantage découlant de la réunion sur le même site des activités de la société VSC et de la filiale commune ;

Que s'agissant du second point, relatif à la mise à disposition de la marque voyages-sncf.com et de l'image de marque de la SNCF y associée, peu importe que le Conseil de la concurrence, à la suite du rapporteur, ait retenu au titre des pratiques reprochées la mise à disposition et non plus sa gratuité, puisque ce faisant le Conseil n'a pas reproché aux deux sociétés en cause des infractions nouvelles, et n'a pas retenu des faits autres que ceux sur lesquels elles se sont expliquées ;

Que la formulation des pratiques considérées comme anticoncurrentielles figurant dans la décision du Conseil de la concurrence d'une façon légèrement différente de celle de la notification de griefs est le résultat du débat contradictoire ouvert par celle-ci, que cette formulation n'a pas modifié le champ des pratiques dénoncées par la notification de griefs et ne constitue pas une nouvelle accusation dans la mesure ou elle s'appuie sur des stipulations contractuelles et des comportements déjà visés ;

Que par conséquent l'atteinte aux droits de la défense alléguée n'est pas établie ; que la demande d'annulation de la décision du Conseil de ce chef est mal fondée ;

Sur la demande d'annulation fondée sur le caractère minime des conséquences des pratiques reprochées

Considérant que la société Expedia reproche ensuite au Conseil de la concurrence d'avoir écarté le caractère minime de la pratique d'entente alléguée et cela au prix d'une surestimation des parts de marché de L'Agence VSC sur le marché des services d'agences de voyages de loisirs que selon elle le Conseil n'aurait pas du retenir la part de marché réalisée au moyen de l'ensemble du site “voyages-sncf.com” mais distinguer la part de chacun des deux operateurs y intervenant d'une part la société VSC avec la vente de billets SNCF (80% du volume d'affaires réalisé par le biais du site) et d'autre part L'Agence VSC qui seule offre des prestations d'agence de voyages, qu'elle demande à la cour de constater que le Conseil a méconnu les dispositions de l'article L 464-2 § 1 et de l'article L 464-64 du code de commerce et qu'il n'y avait pas lieu à poursuivre, qu'elle sollicite en conséquence l'annulation de la sanction ;

Que pour répondre à l‘Autorité de la concurrence qui invoque le caractère facultatif de l'option de ne pas poursuivre les pratiques mineures, la société Expedia ajoute dans son mémoire en réplique que le Conseil de la concurrence, qui a appliqué en l'espèce l'article 81 du Traite CE, devait nécessairement, en vertu du Règlement 1/2003 appliquer la règle de minimis dès lors que les seuils visés dans la Communication de la Commission européenne du 22 décembre 2001 concernant les accords d'importance mineure (JOCE du 22/12/2001 n°C 368), identiques à ceux de l'article L 464-6-1, n'étaient pas atteints, qu'elle soutient que “en deçà de ces seuils, les accords critiques ne pouvaient pas en vertu de la Communication de minimas, avoir pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81 §1 du Traité, en l'absence de restriction sensible de la concurrence“ et que “l'application du droit français ne pouvait dès lors pas entraîner l'interdiction de tels accords” (mémoire en réplique page 33) ;

Considérant que l'article L.4646-1 du code de commerce dans sa version en vigueur au jour de la Décision critiquée disposait :
“Le Conseil de la concurrence peut également décider […] qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque les pratiques mentionnées à l'article L420-1 ne visent pas des contrats passés en application du code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas […] a) 10% sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou des organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause [....]” ;

Que l'emploi du verbe “peut” montrer que la décision de ne pas poursuivre prise en application de l'article L.464-6-1 du code de commerce, lorsque la part de marché cumulée détenue par les entreprises partie à l'accord ne dépasse pas un certain seuil, n'est qu'une faculté pour l'Autorité de la concurrence, et auparavant le Conseil de la concurrence, qui peut décider de poursuivre même si les critères permettant une exemption sont réunis ;

Considérant que cet article L.464-6-1 a introduit dans le code de commerce les mêmes seuils et critères que ceux figurant à l'article 7 de la Communication du 22 décembre 2001 précitée et à défaut desquels la Commission “considère que les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre Etats membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence au sens de l'article 81 § 1 du Traité” ; que la Commission s'est engagée à ne pas poursuivre de tels accords, tout en précisant que sa communication “est dépourvue de force contraignante à l'égard des juridictions et autorités des Etats membres” (article 4), lesquels demeurent donc libres de poursuivre même des pratiques se situant en deçà des seuils figurant dans la communication ;

Considérant que, contrairement à ce que tente de faire croire la société Expedia, si l'article 3.2 du Règlement 1/2003 dispose que “L'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction d'accords […] qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats-membres mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l‘article 81 § 1 du traité”, cela n'interdit pas aux autorités nationales de la concurrence de poursuivre des pratiques ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81 § 1 du Traité et de L.420-1 du code de commerce, quand bien même les entreprises auteurs de ces pratiques rempliraient les critères susceptibles d'autoriser une exemption de poursuite en application de l'article L.464-6-1 du code de commerce ;

Qu'en l'espèce le Conseil de la concurrence était donc libre de poursuivre des pratiques reprochées à deux opérateurs puissants et ayant perduré plusieurs années, sans avoir à se justifier par rapport aux parts de marchés détenues par les entreprises parties à l'accord ;

Que par conséquent et sans qu'il y a lieu de rechercher comment doit être calculée la part de marché à prendre en considération, le moyen de nullité tiré de la non application de la règle de minimis doit être rejeté ;

Que la demande subsidiaire de la société Expedia tendant à une diminution de la sanction fondée sur la faible part de marché de L'Agence VSC relève de l'appréciation du montant de la sanction en application des dispositions de l'article L.464-2 § 1, ce qui sera examiné ultérieurement ;

Sur le grief d'entente

Considérant que le Conseil de la concurrence dans la décision contestée rappelle à juste titre que la décision de la S.N.C.F., à travers ses filiales et même une entreprise tierce, de devenir agence de voyages ne pose pas en soi de problème de concurrence, mais que ce sont les conditions dans lesquelles le partenariat a été conçu et mis en œuvre qui peuvent soulever des questions de compatibilité avec les règles de la concurrence, d'autant plus qu'en l'espèce d'une part il s'agit de deux opérateurs puissants : la SNCF en raison de son monopole sur le marché du transport de voyageurs par rail et la société Expedia comme leader mondial de la vente de voyages par internet, que d'autre part le partenariat avait pour but de réunir au sein du même site web une activité émergente d'agence de voyages et le canal de distribution de billets de train sur internet du titulaire du monopole ferroviaire (§ 164 à 177) ;

Considérant que le Conseil de la concurrence a ensuite exactement décrit dans les § 178 à 214 tous les avantages retirés par L'Agence VSC du partenariat avec le groupe S.N.C.F., à commencer par la vitrine constituée par le site internet partagé, permettant à l'agence de voyages d'être visible aux millions de visiteurs du site venus pour acheter “du train” ;

Que le Conseil a énuméré certains avantages spécifiques découlant des accords, qui peuvent être résumés comme suit :
* le partage de fichiers : entre novembre 2001 et fin 2004, une adresse électronique était recueillie à chaque achat ou réservation de billet de train et servait à l'envoi de courriels publicitaires (appelés « newsletters ») tant pour la vente de “train” que pour la vente de produits de voyage (hôtel, voiture, séjours...). En décembre 2004 les envois mensuels se chiffraient à 3 464 000 millions.
A partir des nouvelles dispositions sur la publicité par internet (loi n°2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance clans l'économie numérique), il a fallu l'accord préalable du destinataire pour recevoir des offres sur d'autres produits que ceux achetés ; les courriels offrant des produits d'agence de voyage seuls ont été réduits à 78 000 envois mensuels et pour des produits mixtes à 1 million ;

* le partage inégalitaire des revenus de la publicité sur le site “voyages-sncf.com” :
le contrat de partenariat a prévu 35% pour la société VSC et 65% pour GL Expedia devenue L'Agence VSC, ce qui même après imputation des coûts supportés par le groupe Expedia a assuré jusqu'à fin 2005 à la filiale commune une part prépondérante des revenus publicitaires alors que l'essentiel du trafic du site concernait la société VSC ;

* la mise à disposition de la marque “voyages-sncf.com” :
même s'il ne s'agissait pas d'un avantage gratuit comme le laissait penser le contrat de licence et de nom de domaine, parce la gratuité de l'octroi de la licence était compensée par la fourniture d'autres prestations de la part la société Expedia (comme la mise à jour du “Système”), cette mise à disposition a fait profiter la filiale commune de l'image de marque positive de la S.N.C.F., dès lors que le site “voyages-sncf.com” se présente comme l'agence de voyages en ligne de la S.N.C.F. ;

Considérant que la société Expedia ne conteste pas la matérialité des faits mais soutient que son partenariat avec la S.N.C.F. concrétisé par le site “voyages-sncf.com” ne constitue pas un accord de distribution exclusive anticoncurrentiel et conteste le grief d'entente, reprochant essentiellement au Conseil de la concurrence d'avoir procédé par affirmations sans démontrer à aucun moment en quoi les prétendus avantages octroyés à L'Agence VSC à partir du monopole ferroviaire de la S.N.C.F. auraient perturbé la concurrence sur le marché des services d'agence de voyages de loisir ;

Considérant que plus précisément en premier lieu, s'agissant de la présence de L'Agence VSC sur le site web “voyages-sncf.com”, à laquelle sont liés les avantages spécifiques relatifs aux envois publicitaires et aux bénéfices retirés de la publicité sur le site, la société Expedia reproche au Conseil de la concurrence de ne pas avoir démontré “en quoi l'accès aux clients en ligne de la S.N.C.F. serait indispensable pour permettre aux agences de voyages d'accéder au marché des services d'agence de voyage” ;

Que cependant ce moyen est inopérant ; qu'en effet pour caractériser l'avantage anticoncurrentiel, il n'est point besoin que “l'hébergement sur le site “voyages-sncf.com” constitue un canal incontournable pour accéder aux clients en ligne de la S.N.C.F.”, comme énoncé au § 180 de la décision ; qu'il suffit que ce soit un canal privilégié, auquel les concurrents n'ont pas accès, ce qui est incontestablement le cas, du fait de l'engagement d'exclusivité pris par la S.N.C.F. au bénéfice de la société Expedia ;

Considérant qu'en deuxième lieu la société Expedia soutient qu'à défaut de connexité entre le marché du transport ferroviaire de voyageurs et le marché des services d'agence de voyage de loisirs, l'accès de L'Agence VSC au site de vente en ligne de billets de train de la S.N.C.F. n'a pas pu avoir d'effet sensible sur la concurrence dans le marché des services d'agences de voyages de loisir ; que la société Expedia précise expressément qu'elle ne conteste pas l'existence d'une connexité entre le marché de la distribution de billets de train et celui des services d'agence de voyage de loisirs mais seulement la connexité entre ce dernier et le marché du transport ferroviaire de voyageurs ;

Considérant que le Conseil de la concurrence a en effet affirmé l'existence d'une connexité entre le marché du transport ferroviaire, monopole légal de la S.N.C.F. et le marché concurrentiel des services d'agence de voyages de loisir sur lequel agit la filiale commune (§ 181) ; que cependant la connexité en question n'est pas une condition nécessaire à la démonstration du caractère anticoncurrentiel des pratiques reprochées comme constitutives, ainsi que déjà dit, d'une “entente verticale consistant en un accord de distribution exclusive accordant des avantages au groupe Expedia au détriment de ses concurrents depuis 2001” ;

Que néanmoins et au surplus il s'avère qu'implicitement la société Expedia ne conteste pas la connexité évidente entre le marché du transport ferroviaire et celui de la distribution de billets, qui est susceptible d'être affecté par la situation de monopole de la S.N.C.F. sur le rail ; que le marché des voyages, connexe à celui de la distribution de billets de train est donc également susceptible d'en être affecté par ricochet ; qu'ainsi et concrètement les personnes qui veulent prendre le train en France sont obligées de recourir à la S.N.C.F., que comme le reconnaît la société Expedia elle-même, elles passent majoritairement par le canal de distribution directe, qu'enfin parmi elles, il y a de fortes chances de trouver des personnes intéressées par les voyages, y compris à l'étranger, et constituant dès lors des clients potentiels pour une agence de voyages de loisir ; que cela suffit à constituer des liens entre les trois marchés, rendant possible des interactions entre eux ;

Considérant enfin qu'il est établi que la société Expedia cherchait à profiter de la clientèle “train” de la S.N.C.F., comme le prouvent notamment les déclarations rapportées au § 184 de la décision :
“M. Alex B., président de la société Expedia France, lors de son audition du 28 mai 2008, a répondu à la question « Quel est le but du partage du site voyages-sncf.com avec VSC ? » de la façon suivante : « Pour profiter du passage de la clientèle et lui proposer plusieurs produits quelqu'un qui vient acheter du train peut ainsi également acheter une chambre d'hôtel ou un séjour »“ ;

Que c'est bien la reconnaissance, non pas à proprement parler d'un détournement, ni d'un transfert de clientèle, mais de l'effet escompté de “l'exposition” de la nouvelle agence au regard des visiteurs du site commercial de la S.N.C.F., dont la très grande majorité arrive pour acheter un voyage ferroviaire donc constitue la clientèle de la S.N.C.F., et par conséquent la reconnaissance par la société Expedia d'un lien entre les différents marchés, et du fait que les accords lui fournissaient vis-à-vis de cette clientèle une voie d'accès dont les autres agences de voyages étaient privées ;

Considérant qu'en troisième lieu la société Expedia fait valoir que la croissance de L'Agence VSC n'a pas été plus forte que celle des autres agences en ligne, alors qu'elle a déployé des moyens marketing équivalents à ceux des concurrents, ce qui contredirait les affirmations du Conseil de la concurrence sur les effets anticoncurrentiels des accords ;

Considérant qu'au contraire le chiffre considérable des visiteurs du site “voyagessncf.com” (§ 135 : 9 millions de visiteurs uniques en moyenne par mois en 2006), celui très important également (ayant atteint 3 millions par mois en octobre 2004) des envois de courriels publicitaires rapportés dans les § 189 à 201 de la décision, ainsi que le pourcentage sensible des ventes de produits non ferroviaires générées par eux (§ 197 : jusqu'à 21 % en mai 2003) concourent à la démonstration de l'effet des pratiques sur le marché des agences de voyages concerné ;

Que les nouvelles explications données par la société Expedia devant la cour sur les chiffres invoqués dans son mémoire en réponse au rapport des rapporteurs ne sont pas de nature à contredire les données chiffrées remises par l'ancien directeur commun de la société VSC et de L'Agence VSC au Conseil de la concurrence ;

Que l'objection tirée du fait que les autres agences de voyages virtuelles ont connu une progression similaire à celle de L'Agence VSC, avec des dépenses marketing équivalentes aux siennes, n'est pas déterminante ; qu'en effet plusieurs de ses concurrents bénéficiaient d'une antériorité ; que tous ont bénéficié du développement de l'utilisation d'internet mais que rien ne permet de dire que la croissance du nouvel entrant aurait été aussi forte au détriment de ses concurrents s'il n'avait pas eu l'appui de la S.N.C.F. ;

Que par conséquent la société Expedia est mal fondée à prétendre que les avantages que L'Agence VSC a tirés de la situation de monopole de la S.N.C.F. n'ont pas pu perturber le marché sur lequel la filiale commune est active ;

Considérant que la société Expedia invoque vainement à ce stade une étude à l'entête LCCRA International”, dont il résulterait le caractère minime des revenus à rattacher aux avantages critiqués par le Conseil de la concurrence ; qu'une telle quantification relève de l'évaluation du dommage à l'économie à prendre en considération pour fixer la sanction, et non de la qualification de l'entente anticoncurrentielle ;

Que de même il suffit que L'Agence VSC ait bénéficié de revenus publicitaires qui étaient générés par la clientèle de l'activité de monopole et non par la sienne propre pour caractériser le caractère anticoncurrentiel de l'entente, le montant du bénéfice important peu à ce stade ;

Considérant que la société Expedia soutient encore que seuls les abus de position dominante imputés à la S.N.C.F. et non les accords de partenariat S.N.C.F / Expedia expliquent la prédominance de la société VSC sur le marché de la distribution de billets de train et les effets potentiels induits, selon elle marginaux, sur le marché des services d'agences de voyages de loisirs ; que de même selon la société Expedia une politique de ventes croisées entre la société VSC et Expedia n'aurait produit aucun effet anticoncurrentiel si les autres agences n'avaient pas pâti des abus commis par la S.N.C.F. ;

Que la sSociété Expedia en conclut que sans ces abus le trafic sur le site aurait été moindre et en somme qu'elle n'est pas responsable d'un effet anticoncurrentiel non recherché par le partenariat, ni de perturbations de marché résultant des abus ;

Considérant que toutefois les abus de position dominante retenus contre la S.N.C.F. ont été constatés sur le marché de la distribution de billets de train alors que le marché concerné par l'entente est celui des services d'agences de voyages de loisirs ;

Que de toute façon, peu importent les raisons pour lesquelles l'essentiel des ventes par internet de billets de train transitaient et transitent toujours par le site commercial de la SN.C.F. ; que ce soit ou non en raison d'abus de position dominante, c'est un fait incontestable que par le biais du partenariat la société Expedia en a sciemment profité ; qu' il est certain que la filiale commune a eu des avantages liés au monopole de la S.N.C.F. et dont ses concurrentes étalent exclues ;

Considérant qu'en résumé, et sans qu'il soit nécessaire de vérifier si la mise à disposition des signes distinctifs “voyages-sncf.com” au profit de L'Agence VSC était également de nature à fausser la concurrence dans le marché des services d'agence de voyages de loisir, il est bien démontré qu'un acteur émergent sur le marché des services d'agence de voyages : GL Expedia devenu L'Agence VSC, et un opérateur disposant d'un monopole légal sur le marché connexe du transport ferroviaire de voyageurs, et d'une position dominante sur celui connexe également de la distribution de billets de train ont conclu des accords qui ont eu pour objet et pour effet de fausser la concurrence par les mérites sur le marché des services d'agence de voyages de loisir ;

Que c'est donc à juste titre que le Conseil de la concurrence a retenu comme établi que la SNCF et la société Expedia Inc. ont enfreint les dispositions de l'article L, 420-1 du code de commerce et de l'article 81 du traité CE ;

Sur le recours de la société Karavel

Considérant que la société Karavel a demandé à la cour de confirmer la décision du Conseil en ce qu'elle a retenu les abus de position dominante de la S.N.C.F. et l'entente anticoncurrentielle reprochée à la S.N.C.F. et à la société Expedia, et a prononcé des sanctions pécuniaires contre les deux sociétés ; que par contre, estimant que les engagements pris par la S.N.C.F. ne sont pas de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles identifiées par le Conseil de la concurrence au titre de l'entente, elle demande à la cour d'enjoindre à la S.N.C.F. et à la société Expedia des mesures complémentaires nécessaires selon elle pour les faire cesser ;

Considérant que dans le cadre de sa jonction à l'instance, la société Lastminute rejoint et appuie les positions de la société Karavel, soutenant que les injonctions supplémentaires demandées par la société Karavel sont effectivement nécessaires pour mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles ;

Considérant que la S.N.C.F. et ses filiales, également dans le cadre de leur jonction à l'instance, ont soulevé l'irrecevabilité des demandes d'injonctions formulées par les sociétés Karavel et Lastminute ;

Que dans les mémoires en réplique, une discussion s'est donc instaurée sur les dispositions de l'article L464-2 du code de commerce ainsi rédigé :
I - L'Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé pu imposer des conditions particulières. Elle peut ainsi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L420-1, L420-2 et L.420-5.
Elle peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions soit en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés.
[…]
III - Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction.
[…]

Que sous réserve de quelques modifications formelles, ces dispositions sont la reprise de celles déjà en vigueur auprès du Conseil de la concurrence du 5 novembre 2004 au 15 novembre 2008 ;

Considérant que selon la S.N.C.F. et ses filiales seul le §III de cet article serait applicable à la présente affaire ; que la cour ne pourrait pas prononcer à l'encontre de la S.N.C.F. des injonctions destinées à compléter les engagements souscrits dans le cadre de la non contestation des griefs notifiés ; qu'elles ajoutent que si la cour revenait sur l'accord conclu avec l'Autorité, il y aurait rupture de l‘équilibre de la procédure de non-contestation des griefs au détriment des intérêts de la S.N.C.F., et donc violation manifeste des droits de la défense de celle-ci ;

Considérant que la société Karavel répond que sa demande d'injonctions ne se situe pas dans le cadre de la non-contestation de griefs, mais est destinée à mettre un terme à des pratiques d'entente prohibées par l'article L.420-1 du code de commerce, en application des pouvoirs d'injonction dont l'Autorité de la concurrence dispose en vertu de l'article L464-2 du code de commerce ; que pour la société Karavel “la cour d'appel détient de l'article L464-8 du code de commerce combiné à l'article 561 du code de procédure civile, un pouvoir général de réformation sans que la procédure de l'article L464-2 §III du code de commerce n'ait pour objet ou pour effet, ou n'autorise en droit à limiter ce pouvoir” ; qu'elle ajoute que l'accord conclu entre la S.N.C.F. et le rapporteur général ne lie pas les sociétés saisissantes ;

Que la société Karavel fait valoir encore que la cour devrait à tout le moins annuler la décision, ou au moins la partie concernant l'entente, et statuer en fait et en droit sur les pratiques jugées illicites mises en œuvre par la S.NC.F. et la société Expedia ; qu'elle conteste la thèse de l' “impossible rupture d'équilibre”, faisant valoir que le Conseil n'était pas lié par la proposition de réduction de la sanction formulée par le rapporteur général ;

Qu'à titre infiniment subsidiaire la société Karavel estime que si la cour retenait l'argument sur la rupture d'équilibre, elle devrait annuler la décision et renvoyer le dossier pour instruction complémentaire à l‘Autorité de la concurrence ;

Considérant cependant que dans sa décision n°09-D-06, le Conseil de la concurrence n'a pas fait usage des pouvoirs que lui confèrent les dispositions du § I de l'article L.464-2 du code de commerce consistant à donner des injonctions ou à accepter des engagements ;

Qu'il a seulement donné acte à la S.N.C.F. des engagements qu'elle a proposés dans le cadre du §III de l'article L464-2 du code de commerce, c'est-à-dire de la non-contestation des griefs, afin de pouvoir bénéficier d'une réduction de la sanction encourue ;

Considérant que lorsqu'une entreprise demande le bénéfice des dispositions attachées à la non-contestation des griefs, l'office de l'Autorité de la concurrence consiste notamment à s'assurer du caractère crédible, substantiel et vérifiable des modifications de comportement proposées par l'entreprise pour éviter à l'avenir des atteintes a la concurrence ; que dans l'affirmative las conditions d'une réduction de la sanction sont réunies ; que dans la négative l'Autorité pourra proposer à l'entreprise de prendre d‘autres engagements répondant aux critères précités, et à défaut refuser le bénéfice de la non-contestation des griefs, avec comme conséquence un retour de l'affaire à l'instruction ; qu'en tous cas dans ce cadre précis l'Autorité de la concurrence n'a pas le pouvoir de donner des injonctions ;

Considérant que le champ de la saisine la cour est délimité par le cadre de la décision frappée de recours ; qu'en l'espèce, le Conseil de la concurrence ayant statué à l'égard des engagements pris par la S.N.C.F., dans le cadre du § III de l'article L.464-2 du code de commerce, la cour n'a pas le pouvoir d'imposer des engagements supplémentaires ; que dès lors la demande des sociétés la société Karavel et Lastminute tendant au prononcé d'injonctions est irrecevable ;

Qu'il s'en suit que les demandes tendant à l'annulation de la décision du Conseil comme au renvoi devant l'Autorité de la concurrence en raison de l'insuffisance des engagements pris par la S.N.C.F. sont mal fondées ;

Sur les sanctions

Sur la sanction de la société Expedia

Considérant qu'à titre subsidiaire la société Expedia demande à la cour de réformer l'article 5 de la décision au motif que le Conseil n'a pas correctement apprécié le montant de la sanction à elle infligée, et de la réduire à de plus justes proportions ;

Considérant qu'aux termes de l'article L 464-2 § 1 alinéa 3 du code de commerce, les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; que l'alinéa 4 précise que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10% du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ;

Considérant que le Conseil de la concurrence a bien caractérisé la gravité certaine de l'entente mise en œuvre entre une entreprise disposant d'un monopole légal et ayant utilisé ce dernier pour fausser la concurrence par les mérites, et un groupe américain occupant une position de leader mondial de la vente de voyages en ligne ; que cette entente anticoncurrentielle a duré plus de six années et affecté le segment de marché émergent de la vente de voyages en ligne ; que le Conseil a en revanche reconnu comme facteur d'atténuation le fait que les concurrents ont quand même connu une croissance soutenue au cours des années considérées ;

Considérant que concernant le dommage à l'économie, la société Expedia, en contestant l'existence de tout effet perturbateur de la concurrence au titre des prétendus avantages dont aurait bénéficié L'Agence VSC, en dénie par là-même l'existence ;

Considérant que pour caractériser le dommage à l'économie, le Conseil de la concurrence a relevé que l'entente a affecté un marché dont le chiffre d'affaires, constitué des commissions, a évolué de 278 ME en 2002 à 341,8 ME en 2007 et sur lequel le site “voyages-sncf.com” est passé d'une part de marché d'environ 5% en 2002 à plus de 20% en 2007 ; qu'il a affirmé que la S.N.C.F. et la société Expedia minimisaient l'impact des pratiques, que toute l'activité de L'Agence VSC avait bénéficié de surplus liés à l'entente, difficiles à quantifier mais ne se limitant pas aux revenus tels que calculés dans l'analyse de “CRA International” dont se prévaut la société Expedia ;

Que celle-ci reproche au Conseil d'avoir rejeté en bloc cette analyse pour ne lui opposer que des pétitions de principe ;

Considérant cependant qu'il est indéniable que les avantages anticoncurrentiels caractérisés plus haut ont fait bénéficier l'ensemble de l'activité de L'Agence VSC, et à travers elle la société Expedia, de surplus de revenus au détriment de leurs concurrents exclus des mêmes avantages, entraînant par là même une perturbation du marché des services d'agences de voyages de loisir et un dommage à l'économie que le Conseil de la concurrence n'était pas tenu de chiffrer précisément ;

Qu'en tout état de cause la sanction de 500 000 € prononcée contre la société Expedia n'est pas disproportionnée ;

Qu'en effet d'une part d'après les documents communiqués par la SNC.F, au Conseil de la concurrence par lettre du 25 mars 2008 figurant dans les annexes du rapport, le chiffre d'affaires propre de L'Agence VSC a connu la progression suivante en France :
2001 33 178 €
2002 1 112 360
2003 2 306 681
2004 7 411 434
2005 9 882 437
2006 9 221 346 €
et son chiffre d'affaires total englobant les ventes à l'étranger a atteint 29 984 590 € en 2006 ;

Que d'autre part il y a lieu de tenir compte de la part prise par la société Expedia Inc. à l'entente aux côtes de la SNCF dans un partenariat entre deux sociétés puissantes, et de son chiffre d affaires tel que communique dans une lettre adressée au Conseil de la concurrence le 3 avril 2008 c'est-a-dire un chiffre d'affaires mondial hors taxes de 2 665 332 000 US dollars pour l'année 2007, que le plafond de la sanction est donc supérieur à 26 millions de dollars et à 18 millions d'€ ;

Qu'enfin, dans son mémoire à l'appui de son recours, la société Expedia admet que la fréquentation du sous-site ferroviaire a pu induire un surplus de 350 000 € de revenus publicitaires pour L'Agence VSC entre 2003 et 2006 (page 35) et que l'avantage procuré par les newsletters communes a pu représenter entre 2001 et 2004 au maximum 3% des ventes de produits de voyages réalisés par L'Agence VSC (page 34) étant précisé que selon l'analyse CRA page 35 le volume d'affaires de l'agence était de 130 millions d'€ en 2004 ;

Qu'aussi, même en supposant, ce qui n'est pas démontré, que l'impact des pratiques n'a pas été plus important, et même en tenant compte de la part de marché limitée de L'Agence VSC telle qu'alléguée par la requérante (3,14% en 2007, et cumulée avec celle d'Expedia 6,3% ), la société Expedia est mal fondée à solliciter la réduction de l'amende prononcée par le Conseil de la concurrence dans le respect du principe de proportionnalité par rapport aux critères légaux ;

Sur la sanction de la SNCF

Considérant que la S.N.C.F. et ses filiales demandent à la cour, si elle réformait la décision du Conseil dans le sens sollicite par la société Expedia, de faire bénéficier la S.N.C.F. de la réduction de la sanction et des engagements ;

Considérant que, comme il a été dit plus haut le Conseil n'était pas tenu, et la cour n'est pas tenue non plus, de constater que les engagements souscrits par la S.N.C.F. donnent toutes les garanties d'une concurrence pleine et effective, ni de constater que les engagements souscrits par la SNCF répondent à toutes les préoccupations de concurrence susceptibles de naître de l'affaire soumise à l'examen de la cour pour le passé comme pour l'avenir, comme le demandent la S.N.C.F. et la société Expedia, ni enfin d'exiger que les engagements soient de nature à mettre un terme définitif aux pratiques illicites comme le voudraient les sociétés Karavel et Lastminute ;

Que la société Karavel et la société Lastminute sont donc mal fondées à solliciter de ce chef l'annulation de la décision du Conseil de la concurrence et le renvoi de l'affaire à l'instruction ;

Considérant en définitive que la cour ayant approuve pour l'essentiel l'analyse du Conseil de la concurrence, il n'y a pas lieu de réduire la sanction, ni les engagements de la S.N.C.F. ;

Considérant enfin qu'il y a lieu de laisser à chacune des parties la charge de ses frais non compris dans les dépens ;

DÉCISION

Par ces motifs la cour,

. Constate que les parties ont renoncé à leurs demandes tendant voir certaines écritures écartées des débats ;

. Déclare irrecevables les demandes des sociétés Karavel et Lastminute tendant au prononcé d'injonctions à l'égard de la S.N.C.F. ;

. Rejette les recours de la société Expedia et de la société Karavel contre la décision n°09D-06 rendue le 5 février 2009 par le Conseil de la concurrence et rejette toutes leurs demandes ;

. Rejette les demandes de la S.N.C.F. sur la réduction de la sanction, la constatation relatives à ses engagements et la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

. Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens ;

. Vu l'article R 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du greffier en chef de la cour, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie.

La cour : M. Thierry Fossier (président), M. Christian Remenieras et Mme Hélène Jourdier (conseillers)

Avocats : Me Florence Ninane, Me Anne Bourdu, Me Joëlle Salzmann, Me Marie-Hélène Tonnelier, Me Jérôme Philippe, cabinet Bird & Bird

Notre présentation de la décision

Voir décision de Cour de cassation

Le mensonge n'est pas un abus de la liberté d'expression

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-13T14:44:16Z

Dans un arrêt du 10 avril 2013, la Cour de cassation a rappelé que « la liberté d'expression est un droit dont l'exercice ne revêt un caractère abusif que dans les cas spécialement déterminés par la loi, et que les propos reproduits, fussent-ils mensongers, n'entrent dans aucun de ces cas ». La cour suprême a donc estimé que la cour d'appel avait violé l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme en interdisant de reproduire sur un site internet des propos mensongers. Dans cette affaire, le (...) liberté d'expression, site internet, convention européenne des droits de l'homme, abus, propos mensongers

Cour de cassation Chambre civile 1 Arrêt du 10 avril 2013

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-13T10:16:16Z

DISCUSSION

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que reprochant à Mme X... et à l'Association pour la sauvegarde du site et le maintien du souvenir, musée de Pegasus-Bridge (l'Aspeg) d'avoir fait figurer sur un site internet, d'une part, des fausses informations et des images truquées de nature à entretenir une confusion préjudiciable au musée Mémorial Pegasus qu'il exploite, d'autre part, des documents provenant de celui-ci, sans que son autorisation ait été sollicitée, le Comité du débarquement les a assignées en cessation de ces agissements ; que Mme X... et l'Aspeg ont formé une demande reconventionnelle en restitution de documents et en paiement de dommages-intérêts ;

Sur le second moyen

Attendu que Mme X... et l'Aspeg font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen, que l'emprunteur, tenu de conserver la chose prêtée et de la restituer après usage, a qualité pour en obtenir la restitution d'un tiers la détenant sans droit ni titre ; qu'en déboutant Mme X... et l'Aspeg de leurs demandes de restitution et d'indemnisation aux motifs qu'il appartenait aux seuls propriétaires des biens litigieux qui les avaient prêtés à l'Aspeg et non au Comité du débarquement de faire valoir leur droit de propriété « mais qu'en aucun cas Mme X... ou l'Aspeg ne sauraient se substituer à eux pour obtenir restitution desdits objets » cependant que Mme X... et l'Aspeg, emprunteurs à usage, avaient qualité pour obtenir la restitution des objets qui leur avaient été prêtés, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile et 1880 du code civil, ensemble l'article 1er du Premier protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions ni de l'arrêt que Mme X... et l'Aspeg déboutées de leur action exercée devant les juridictions pénales en qualité de propriétaires des objets litigieux, se soient prévalues de celle d'emprunteurs à usage de ceux-ci ; qu'il s'ensuit que le moyen manque en fait ;

Mais sur le premier moyen

Vu l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Attendu que pour interdire à Mme X... de reproduire sur son site internet les propos litigieux et de se prévaloir d'un lien quelconque direct ou indirect avec le Comité du débarquement et/ ou le musée Mémorial Pegasus de Ranville et pour la condamner in solidum avec l'Aspeg à payer des dommages-intérêts, l'arrêt énonce que lesdits propos revêtent un caractère mensonger et que ceux-ci comme la confusion entretenue par Mme X... et l'Aspeg sur leur site internet lui ont causé un préjudice ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la liberté d'expression est un droit dont l'exercice ne revêt un caractère abusif que dans les cas spécialement déterminés par la loi, et que les propos reproduits, fussent-ils mensongers, n'entrent dans aucun de ces cas, la cour d'appel a violé par fausse application, le texte susvisé ;

DÉCISION

Par ces motifs :

. Casse et annule, mais seulement en ce qu'il a interdit à Mme X... de reproduire sur son site internet les propos litigieux et l'a condamnée in solidum avec l'Association pour la sauvegarde du site et le maintien du souvenir, musée de Pegasus-Bridge, à payer 1500 € de dommages-intérêts au Comité du débarquement, l'arrêt rendu le 15 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

. Condamne le Comité du débarquement aux dépens ;

. Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

. Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour l'Association pour la sauvegarde du site et le maintien du souvenir, musée de Pegasus-Bridge et Mme X...

Premier moyen de cassation

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fait interdiction à Madame X... de reproduire sur son site internet les propos suivants : « la mise en valeur historique du Calvados revient à Françoise dès 1969 … elle est l'authentique fondatrice de toute cette entreprise historique du Calvados » ; « l'Aspeg est dépositaire de la vérité historique dont le général Sir Richard Y... ainsi que le patronage en ont fait officiellement l'héritière dans tout son authentique légitimité » ; « si Musée il y a, c'est parce que Georges et Thérèse X... ont pieusement gardé tous ces témoignages, collections et amitiés au sein de la 6e division aéroportée britannique à laquelle ils appartenaient » ; « Françoise X... : Fondatrice historique de cet ancien Musée ainsi que du nouveau », d'avoir fait interdiction à Madame X... et à l'Aspeg de se prévaloir d'un lien quelconque, direct ou indirect avec le Comite du débarquement et/ ou le Musée Mémorial Pegasus de Ranville et ce, sous astreinte de 100 € par infraction constatée passé un délai de 48 heures à compter de la signification de la décision et d'avoir condamné in solidum Madame X... et l'Aspeg à payer au Comité du débarquement la somme de 1500 € à titre de dommages et intérêts ;

Aux motifs que s'il ne peut être contesté que Françoise X... et l'Aspeg ont largement contribué à la création d'un site dédié à l'histoire de la 6thD. A. il n'en demeure pas moins que Madame X... n'a jamais fait partie du conseil d'administration du Comite du débarquement et ne peut en conséquence se prévaloir sur son site internet de la qualité de fondatrice des musées « Pégasus Bridge » et de Bénouville et de Ranville ; c'est donc à juste titre que le premier juge a considéré qu'elle tenait sur son site internet des propos mensongers en prétendant notamment que : « la mise en valeur du site historique du Calvados revient à Françoise dès 1969 … Elle est l'authentique fondatrice de toute cette entreprise historique du Calvados : l'Aspeg, dépositaire de la vérité historique dont le général Sir Richard Y... ainsi que le patronage en ont fait officiellement l'héritière dans son authentique légitimité ; si musée il y a, c'est parce que Georges et Thérèse X... ont précieusement gardé tous ces témoignages, collections et amitiés au sein de la 6ème division aéroportée britannique à laquelle ils appartiennent ;
elle est « fondatrice authentique de l'ancien musée ainsi que du nouveau » : il résulte en effet des documents produits par le Comité du débarquement que ce dernier a été créé dès 1947 et que ses statuts prévoyaient qu'il avait pour objet la Commémoration par tous les moyens du débarquement de juin 1944 et que ses moyens d'action consistent dans l'organisation de cérémonies, de conférences, d'expositions, l'établissement de musées, de monuments et tous autres moyens appropriés (article 2 des statuts) ; c'est donc dans ce cadre que le Comité du débarquement a œuvré à la création de Pégasus Bridge ; il est d'ailleurs intéressant de constater qu'en octobre 1980 un accord a été conclu entre l'Aspeg et le trust pour préserver l'histoire de l'assaut de la 6ème division aéroportée en Normandie (A. A. N. T.) ; aux termes de cet accord il était expressément prévu que les administrateurs de l'A. A. N. T. devront nommer des représentants à l'assemblée générale du Comité du débarquement et à la Commission administrative … et précisé « c'est par l'intermédiaire de cette Commission Administrative que les suggestions et les propositions d'amélioration du Musée Pégase ou de sa direction doivent être faites » ; cet accord est sans ambiguïté quant à la reconnaissance de la qualité du Comité du débarquement pour administrer le musée ; de plus, le Comité du débarquement a été créé en 1947, soit antérieurement à la naissance de Françoise X... ;
s'il n'est pas contesté que de nombreux vétérans se soient rapprochés de la famille X..., première famille libérée comme le souligne Françoise X..., il n'en demeure pas moins que la famille X... n'a pas été la seule à l'origine de l'idée de création d'un Musée ; cette idée étant également à l'actif tant de l'A. N. N. T. que du Comité du débarquement ; c'est donc à juste titre que le premier juge a fait interdiction à Madame X... d'une part de reproduire des propos mensongers, d'autre part de se prévaloir d'un lien quelconque direct ou indirect avec le Comité du débarquement et/ ou le Musée Mémorial Pégasus de Ranville ; le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef, il sera toutefois fait droit à la demande de condamnation sous astreinte présentée par le Comité du débarquement, les agissements de Madame X... étant de nature à porter préjudice au Comité du débarquement ; s'il est exact que des propos diffamatoires ont été reproduits sur le site internet incriminé, il n'en demeure pas moins que seules le dispositions de la loi du 29 juillet 1881 peuvent réparer les abus de la liberté d'expression ; le Comité du débarquement agissant sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du code civil sera en conséquence débouté de sa demande de ce chef et le jugement confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'interdiction ; comme l'a pertinemment relevé le premier juge il ne pouvait y avoir aucune confusion dans l'esprit du public auquel s'adresse le site internet incriminé et ce dans la mesure où il existait une rubrique « Mise en garde » (annexe 11 du P. V. d'huissier) aux termes de laquelle il était expressément indiqué que le Comité du débarquement « veut s'approprier à des fins mercantiles, idéologiques, électorales et politiques, l'œuvre accomplie par le général Y... depuis 60 ans »
; il en résulte que Madame X... ne pouvait être suspectée de créer une confusion dans l'esprit des donateurs leur laissant à penser que leurs dons étaient destinés au Comité du débarquement ; toutefois, Madame X... et l'Aspeg faisant valoir que toute notation à caractère polémique ayant disparu de leur site internet il existe de ce fait un risque de confusion si le site n'est pas modifié et ce dans la mesure où l'intitulé du site est museedepegasusbrige @ wanadoo. fr et où il est précisé (annexe 13 du PV) « Pour tout renseignement : Musée de Pegasus Bridge » ; il convient en conséquence sous astreinte, d'enjoindre Madame X... et/ ou l'Aspeg de faire cesser la confusion et de préciser de manière claire que les fonds recueillis sont destinés à l'Aspeg et non au Musée de Pegasus Bridge ; la confusion entretenue par les appelantes sur le site, les propos mensongers et calomnieux tenus envers le Comité du débarquement ont occasionné à ce dernier un préjudice qui sera réparé à titre de dommages et intérêts ;

1° Alors qu'en dehors des hypothèses prévues par la loi du 29 juillet 1881, la liberté d'expression ne peut être réprimée ; qu'en faisant interdiction à Madame X... de tenir certains propos et en condamnant cette dernière au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice ainsi causé au Comite du débarquement, cependant qu'elle constatait elle-même que lesdits propos n'étaient pas diffamatoires et qu'ainsi, à supposer même qu'ils soient mensongers, ils étaient le fruit de l'exercice de la liberté d'expression exclusive de toute responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, la loi du 29 juillet 1881, ensemble l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ;

2° Alors qu'en toute hypothèse, les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de 1382 du code civil ; qu'en faisant interdiction à Madame X... de tenir des propos qualifiés de « calomnieux et mensongers » (arrêt, p. 10 § 1) et en condamnant cette dernière au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice ainsi causé au Comite du débarquement cependant qu'elle constatait elle-même avoir été saisie sur le fondement de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881, ensemble l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ;

Second moyen de cassation

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... et l'Aspeg de leur demande de restitution et de leurs demandes indemnitaires ;

Aux motifs que Madame X... et l'Aspeg revendiquent en outre la restitution des collections et autres objets mobiliers détenus par le Musée de Ranville et dont elles se prétendent propriétaires ou tout au moins dépositaires ; toutefois, Madame X... et l'Aspeg ayant déposé une plainte avec constitution de partie civile contre les Préfets successifs du Calvados et contre le Comité du débarquement pour abus de confiance ou escroquerie, leur faisant reproche de retenir des objets d'origine militaire provenant de la seconde guerre mondiale qui selon elles étaient leur propriété, une ordonnance de non-lieu a été rendue par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Caen, le 27 octobre 2008, confirmée par un arrêt de la Chambre de l'instruction en date du 16 décembre 2008 ; aux termes de cette dernière décision et alors que Françoise X... avait remis au juge d'instruction une importante documentation, dont il résultait selon elle son droit de propriété de l'ensemble des objets revendiqués, la Chambre de l'instruction a considéré qu'il n'existait pas de preuve de la propriété de Madame X... ou de l'Aspeg sur les objets revendiqués, mais a au contraire retenu que les investigations sur commission rogatoire avaient clairement établi que les dons depuis l'origine étaient faits au musée en vue d'une exposition et non à la personne de Françoise X... ;
la Chambre de l'Instruction a considéré que l'information judiciaire n'avait démontré ni la propriété de Françoise X... ou de l'Aspeg sur les objets exposés dans l'ancien Musée de Bénouville, ni que les objets mentionnés sur l'inventaire de 1979 correspondaient à ceux mentionnés sur l'inventaire de 2000 et a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes à l'encontre du Comité du débarquement, ni à l'encontre d'une quelconque autorité de l'Etat d'avoir indûment retenu ou détourné des objets appartenant aux parties civiles ; Madame X... et l'Aspeg ne produisent pas davantage devant la Cour d'élément permettant de faire droit à leur demande de revendication ; bien plus, il apparaît d'un courrier adressé le 3 mars 1987 par le général Sir Nigel Z..., Président de l'association de la 6e Division Aéroportée (A. A. N. T.) au juge d'instruction de Caen que « les revendications de Madame X... causent beaucoup d'inquiétude à l'association » ; le général Nigel Z... précise « nous n'acceptions pas que Madame A... ou son association Aspeg ait des droits sur le Musée ou sur les objets exposés ; le Musée appartient au Comité du débarquement … l'Aspeg n'a joué aucun rôle dans l'administration du Musée ; plus de 90 % des objets du Musée sont à la fois la propriété du Comité du débarquement, du Musée Central des Troupes Aéroportées à Aldershot et le reste est le bien de personnes privées
; tous ces objets sont soit prêtés ou ont été donnés au Musée » ; il est encore précisé dans ce courrier « en dépit de l'aide apportée par Madame A... au début de la création du Musée, l'Association de la 6ème division Aéroportée n'a plus confiance en elle ni dans l'Aspeg pour leur permettre d'obtenir le droit de propriété du Musée et des objets exposés » ; c'est donc à tort que Madame X... et l'Aspeg prétendent dans leurs écritures que le général Y... et les vétérans de la 6ème division ont voulu que les collections soient confiées à l'Aspeg, le courrier précité démontre au contraire que les objets ont été prêtés ou remis au Musée ; si Madame X... fait valoir que depuis l'arrêt de la Chambre de l'Instruction certaines personnes ont porté plainte contre le Comité du débarquement, il appartiendra à ces propriétaires de faire valoir leur droit de propriété, mais en aucun cas Madame X... ou l'Aspeg ne sauraient se substituer à elles pour obtenir la restitutions des dits objets ; il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes de Madame X... et de l'Aspeg du chef des restitutions ;

Alors que l'emprunteur, tenu de conserver la chose prêtée et de la restituer après usage, a qualité pour en obtenir la restitution d'un tiers la détenant sans droit ni titre ; qu'en déboutant Madame X... et l'Aspeg de leurs demandes de restitution et d'indemnisation aux motifs qu'il appartenait aux seuls propriétaires des biens litigieux qui les avaient prêtés à l'Aspeg et non au Comite du débarquement de faire valoir leur droit de propriété « mais qu'en aucun cas Madame X... ou l'Aspeg ne sauraient se substituer à eux pour obtenir restitution desdits objets » (arrêt, p. 12 § 1) cependant que Madame X... et l'Aspeg, emprunteurs à usage, avaient qualité pour obtenir la restitution des objets qui leur avaient été prêtés, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile et 1880 du code civil, ensemble l'article 1er du Premier protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'Homme.

La Cour : M. Charruault (président)

Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament

Notre présentation de la décision

Cour de cassation Chambre criminelle Arrêt du 24 avril 2013

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-08T04:48:12Z

Statuant sur le pourvoi formé par la société Medtronic France, contre l'ordonnance n° 111 du premier président de la cour d'appel de PARIS, en date du 15 novembre 2011, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et saisie de documents effectuées par l'Autorité de la concurrence, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;

DISCUSSION

Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée et des pièces de procédure que les services du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence ont procédé, les 9 et 10 novembre 2010, à des opérations de visite et saisie dans les locaux de la société Medtronic, autorisées par ordonnance du juge des libertés et de la détention, en date du 15 octobre 2010 ; que la société visitée a saisi le premier président de la cour d'appel, aux fins d'annulation de ces opérations et de restitution de la totalité des documents et fichiers saisis ;

En cet état ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 101 du TFUE, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne, L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale

” en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté toutes les demandes d'annulation de la société Medtronic dirigées contre le déroulement des opérations de visite et saisies, constaté l'accord de l'Autorité de la concurrence pour restituer, après vérification, les pièces dont il serait démontré qu'elles sont véritablement couvertes par le secret de la correspondance avocat-client ou qui relèveraient exclusivement de la vie privée des salariés, sous réserve que la société Medtronic en fournisse une liste exhaustive permettant leur identification et constaté à cet égard que l'Autorité de la concurrence ne s'oppose pas la restitution par destruction des messages listés par la société Medtronic en pièce n° 7 qui relèvent véritablement de la correspondance avocat client mais précise ne pas être en mesure de se prononcer sur le contenu des documents listés en pièce n° 8 par la société Medtronic ;

” aux motifs que sur la visite du bureau de Mme X... , le procès-verbal des OVS ne fait nullement état d'une fouille de sac à main, pas plus que les observations qui y ont été annexées ; que la société Medtronic produit cependant une attestation de Mme X... responsable du service des appels d'offre de la société, datée du 27 avril 2011, indiquant qu'elle a demandé, avant de quitter son bureau pour l'apposition des scellés, si elle pouvait emporter quelques documents, ce qui avait été accepté sous réserve de pouvoir en vérifier le contenu, et que les rapporteurs ont exigé de pouvoir fouiller son sac à main, avant de le lui laisser, et n'y ont rien trouvé ; que l'intéressée n'a pas cru devoir dénoncer les faits ainsi relatés pendant les OVS, qui ont cependant perduré plusieurs heures ; que certes elle a estimé devoir en attester, plusieurs mois après, sans autrement préciser en quoi l'inspection a consisté, alors qu'elle ne s'y est pas opposée, et que celle-ci faisait suite à une recommandation de n'emporter aucun document non préalablement soumis aux rapporteurs, lesquels devaient, pour les nécessités de l'enquête, de nature à garantir le bien être économique du pays, s'assurer que tous les document utiles demeureraient en place le temps de réaliser les opérations autorisées ; qu'une ingérence injustifiée, contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droit de l'homme, ne s'avère pas en l'état de ces éléments suffisamment caractérisée, et ne saurait invalider les OVS, étant observé que les faits ainsi invoqués n'ont eu aucune incidence sur les saisies réalisées ;

” alors qu'à défaut d'autorisation spéciale du juge des libertés et de la détention, les agents de l'administration qui instrumentent n'ont pas le pouvoir de fouiller un sac à main d'une salariée présente dans les locaux de l'entreprise visitée ; qu'en considérant au contraire que cette fouille était régulière dans la mesure où elle faisait suite à une recommandation de n'emporter aucun document non préalablement soumis aux rapporteurs, ce qui imposait aux enquêteurs, pour les nécessités de l'enquête, de nature à garantir le bien être économique du pays, de s'assurer que tous les documents utiles demeureraient en place le temps de réaliser les opérations autorisées, bien que l'ordonnance d'autorisation de visite était limitée aux seuls locaux de la société Medtronic, le délégué a méconnu les articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne et L. 450-4 du code de commerce “ ;

Attendu que le moyen est irrecevable dès lors que la société demanderesse n'est pas personnellement intéressée par l'irrégularité alléguée, l'ordonnance attaquée relevant que le fait invoqué n'a eu aucune incidence sur les saisies réalisées ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 101 du TFUE, 7, 47, 48 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne, L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce, 56, 57, 57-1, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale

” en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté toutes les demandes d'annulation de la société Medtronic dirigées contre le déroulement des opérations de visite et saisies, constaté l'accord de l'Autorité de la concurrence pour restituer, après vérification, les pièces dont il serait démontré qu'elles sont véritablement couvertes par le secret de la correspondance avocat client ou qui relèveraient exclusivement de la vie privée des salariés, sous réserve que la société Medtronic en fournisse une liste exhaustive permettant leur identification et constaté à cet égard que l'Autorité de la concurrence ne s'oppose pas la restitution par destruction des messages listés par la société Medtronic en pièce n° 7 qui relèvent véritablement de la correspondance avocat client mais précise ne pas être en mesure de se prononcer sur le contenu des documents listés en pièce n° 8 par la société Medtronic ;

” aux motifs que sur la saisie des données stockées à l'étranger, le procès verbal mentionne qu'il a été demandé à M. Y... responsable informatique de la société Medtronic de donner accès aux fichiers messageries professionnelles de MM. Z... et A... et de Mmes X..., B..., C... et D..., lequel a précisé que ces messageries étaient archivées par le centre informatique de la société aux Pays-Bas et les difficultés de mise à disposition ont été consignées dans un procès-verbal d'audition constituant l'annexe n° 4 du procès-verbal ; que les fichiers de messageries de M. Z... et de Mme X... ont été effectivement mis à disposition sur un disque dur externe dans les locaux de la société Medtronic et après constat de la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation, extraction et authentification numérique, les fichiers informatiques issus de ce disque dur ont été saisis ; que la société Medtronic soutient que ces données auraient été saisies, en violation de l'article 57-1 du code de procédure pénale, faute d'être accessibles au sens de cet article à partir d'un système informatique situé en France, compte tenu de moyens exorbitants mis en œuvre pour les rendre accessibles, eu égard à son obligation de coopération, d'avoir été saisies par un officier de police judiciaire (OPJ), nonobstant la présence de trois officier de police judiciaire ;
que l'autorité conteste cette analyse, relevant pertinemment que l'article L. 450-4 du code de commerce ne se réfère pas à l'article 57-1 du code de procédure pénale, lequel ne saurait en conséquence s'appliquer, étant observé que si à l'audience l'Autorité a relevé incidemment que cet article réserve le cas d'engagements internationaux, au nombre desquels se trouverait la convention sur la cybercriminalité, point ayant fait l'objet de notes en délibéré autorisées, il est admis que cette convention n'est pas applicable en l'espèce, seule la portée du consentement donné par le représentant de l'occupant des lieux étant litigieuse ; qu'à cet égard, il résulte du procès-verbal d'audition, dressé en présence constante d'un officier de police judiciaire, que le responsable informatique de la société Medtronic a déclaré que les messageries actives correspondent à peu près aux trente derniers jours de messages, que pour récupérer “ en local “ la totalité des archives de messagerie une restauration, permettant de les consulter, devait être demandée mais prendrait, selon lui, un temps considérable et ralentirait les accès réseau des employés par la monopolisation des ressources informatiques ;
que c'est, dans ces conditions, qu'il a proposé une autre solution, lui paraissant plus rapide, consistant à faire transporter les fichiers copiés sur un disque dur externe par coursier des Pays-Bas ; qu'en fait l'organisation informatique des messageries mise en place parla société saisie en 2008 n'excluait pas le rapatriement des données en local par le réseau informatique de la société, permettant aux utilisateurs de voir leurs archives de messagerie à partir du système informatique à leur disposition, mais la solution alternative proposée par la société tendait à réduire les contraintes résultant du nombre important de giga octets de données à rapatrier ; que la proposition de l'entreprise de mettre à disposition un disque dur les contenant ne saurait dans ces conditions avoir pour effet, d'invalider la saisie, réalisée à l'aide de ce disque dur, étant observé que le devoir de coopération n'exclut pas que l'entreprise a, en l'espèce, préféré, en pleine connaissance de cause, substituer cette solution au rapatriement par voie informatiques des données ; qu'il ne saurait être retenu une cause de nullité de ce chef ;

” aux motifs que, sur la saisie intégrale des messageries de MM. Z... et A... et de Mme X..., l'Autorité précise simplement, sans que soit, en fait, apporté d'élément contraire, que l'obligation de ne pas altérer les métadonnées des fichiers impose une saisie intégrale de ces fichiers messageries ; qu'il en résulte que seule la saisie des fichiers messagerie en leur entier apparaît donner actuellement une garantie d'origine, d'intégrité et d'authenticité, des données ; qu'il ne peut, dans ces circonstances, être admis qu'il serait disproportionné, compte tenu de la nécessité de préserver l'authenticité des données au jour de la saisie, tant pour l'efficacité de l'enquête que la garantie des droits de l'entreprise saisie, d'avoir procédé à la copie intégrale des fichiers de messageries, sans individualisation, surplace, des seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, alors que ces fichiers présentent des éléments intéressant l'enquête, ce qui exclut un dépassement manifeste et préjudiciable de l'objet des investigations autorisées, et que par ailleurs, la copie remise à la société saisie lui permet d'assurer effectivement sa défense :

” 1) alors que les opérations de visites et saisies ne sont régulières que si elles ne dépassent pas le cadre fixé par l'ordonnance d'autorisation de visite ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement saisir un disque dur externe livré par coursier rassemblant des données stockées à l'étranger hors des locaux visités, quand l'autorisation de visite était limitée aux seuls locaux de la société Medtronic situés à Boulogne-Billancourt, le premier président a méconnu les articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne et L. 450-4 du code de commerce ;

” 2) alors que le délégué du premier président n'a pu sans se contredire retenir que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement saisir un disque dur externe rassemblant des données stockées à l'étranger de plusieurs messageries électroniques dont celles de Mme X..., et de M. Z... qu'elle n'avait pas elle-même sélectionnées et justifier par ailleurs la saisie en bloc des messageries électroniques de ces mêmes personnes par la nécessité de garantir l'origine, l'intégrité et l'authenticité des données ;

” 3) alors que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable ; qu'en retenant, pour valider la méthode de saisie alternative de fichiers informatiques stockés à l'étranger proposée par le responsable informatique de la société que cette proposition avait été faite dans le cadre du devoir de coopération de la société, le délégué du premier président a méconnu les articles 6, 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 47, 48 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne et L. 450-4 du code de commerce “ ;

Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation de la saisie d'un disque dur externe contenant des données stockées à l'étranger, l'ordonnance prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, le juge, sans se contredire, a justifié sa décision dès lors qu'il a constaté que le support des données avait été remis spontanément aux enquêteurs, dans les locaux de la société visitée, par le représentant de celle-ci ;

Qu'ainsi, le moyen ne saurait être admis ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 66 de la Constitution, 2, 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 101 du TFUE, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne, L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale

” en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté toutes les demandes d'annulation de la société Medtronic ;

” aux motifs que sur la restitution, la société Medtronic prétend qu'une simple restitution ne suffirait pas à régulariser les saisies, alors que le secret professionnel et le caractère confidentiel des données personnelles seraient irrémédiablement compromis et que le cadre procédural délimitant l'enquête n'aurait pas été respecté ; qu'il sera relevé que la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) présentée dans un mémoire distinct (déposé le 2 mai 2011) également évoquée par la société Medtronic a depuis fait l'objet d'une ordonnance de refus de transmission le 4 octobre 2011 ; qu'il ne saurait être retenu que la restitution de documents protégés serait insuffisante, alors qu'elle aura nécessairement pour effet, comme une annulation, laquelle ne peut porter que sur les seuls documents appréhendés irrégulièrement, d'exclure l'utilisation de données relevant du secret de la correspondance avocat-client ou de la vie privée, rétablissant, le cas échéant, les droits de la société saisie, ce qui constitue incontestablement un redressement approprié des droits protégés, la copie de ces données ne pouvant dès lors faire grief ;

1°) “ alors que, les droits constitutionnels à un recours juridictionnel effectif, les droits de la défense, et l'équilibre des droits des parties garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ainsi que le respect de la vie privée garanti par les articles 2 et 4 du même texte, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et 66 de la Constitution s'opposent à ce qu'une autorité de poursuite puisse prendre connaissance et exploiter les pièces saisies, avant même que le juge ait statué en fait et en droit sur la validité de l'ordonnance d'autorisation de visite et sur le déroulement de la saisie sans même prévoir la moindre procédure d'urgence pour examiner le recours contre l'ordonnance d'autorisation de visite ou la contestation du déroulement de la saisie, ni même enfermer l'examen de ces recours dans une condition de délai : qu'ainsi les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 ne sauraient, sans méconnaître les droits constitutionnels susvisés, autoriser l'Autorité de la concurrence à prendre connaissance et à exploiter les pièces saisies sans prévoir la moindre procédure d'urgence pour examiner le recours contre l'ordonnance d'autorisation de visite ou la contestation du déroulement de la saisie ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des textes susvisés ;

2°) “ alors qu'en matière de visites domiciliaires, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite dans des conditions leur permettant d'obtenir un redressement approprié ; que le redressement n'est approprié que si l'examen des recours est concomitant à la saisie ; qu'en affirmant que la restitution de documents irrégulièrement saisis aura nécessairement pour effet, comme une annulation de rétablir, le cas échéant, les droits de la société saisie, ce qui constitue incontestablement un redressement approprié de ses droits protégés, bien que l'examen tardif de ces recours non suspensifs permette à l'Autorité de la concurrence de tenir compte des pièces irrégulièrement saisies dans la conduite de l'enquête sur une longue période, le premier président a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 101 du TFUE, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et L. 450-4 et L. 420-1 du code de commerce “ ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 101 du TFUE, 7, 47, 48 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne, L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 56, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale

” en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté toutes les demandes d'annulation de la société Medtronic dirigées contre le déroulement des opérations de visite et saisies, constaté l'accord de l'Autorité de la concurrence pour restituer, après vérification, les pièces dont il serait démontré qu'elles sont véritablement couvertes par le secret de la correspondance avocat client ou qui relèveraient exclusivement de la vie privée des salariés, sous réserve que la société Medtronic en fournisse une liste exhaustive permettant leur identification et constaté à cet égard que l'Autorité de la concurrence ne s'oppose pas la restitution par destruction des messages listés par la société Medtronic en pièce n° 7 qui relèvent véritablement de la correspondance avocat client mais précise ne pas être en mesure de se prononcer sur le contenu des documents listés en pièce n° 8 par la société Medtronic ;

” aux motifs que sur la saisie intégrale des messageries de MM. Z... et A... et de Mme X..., il n'est pas sérieusement contesté que les fichiers informatiques saisis contiennent des éléments d'information entrant dans le champ de l'autorisation, mais la société Medtronic soutient, s'agissant de la saisie des messageries de MM. Z... et A... et de Mme X..., que le procédé utilisé aboutirait à une saisie massive et indifférenciée d'un nombre exorbitant de pièces, s'établissant, selon elle, à plus de 100 000 documents, ce qui caractériserait une absence de tri préalable, irrégulière de documents couverts par le secret des correspondances avocat/client (qui s'élèverait à près d'un millier selon liste produite, alors même que M. Z... a émis des réserves à cet égard et que la simple prise de connaissance compromettrait le secret), contenant des données à caractère personnel (invoquant une liste non exhaustive de 343 documents contenant les termes “ personnel “ ; “ perso “, “ privé “ ; “ personal “ ou “ private “) ou sans rapport avec l'objet de l'enquête (estimant potentiellement que presque 75 % des documents seraient concernés), ne serait pas indispensable en l'état de méthodes alternatives plus appropriées (identification de messages par mots clés, scellé fermé avant tri en présence de l'entreprise), contreviendrait à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que l'Autorité relève qu'en réalité ont été saisis un total de 241 fichiers et que des sélections ont été opérées ;
qu'il résulte effectivement du procès-verbal dressé le 9 novembre 2010 que les saisies informatiques critiquées ne sont intervenues que lorsqu'une analyse approfondie du support informatique a dû être effectuée et alors qu'il était constaté la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation ; qu'ainsi aucun document informatique n'a été saisi après accès à un serveur de fichiers “ parmlbfile 01 01 “ mis à disposition ; qu'à l'évidence, alors que les enquêteurs peuvent saisir tous supports d'information, ils ont choisi de procéder à la saisie, par voie de copie, sur trois ordinateurs portables, de fichiers apparaissant présenter des données pour partie utiles à l'enquête ; qu'il ne s'agit donc pas d'une opération massive, ni indifférenciée, même si elle porte sur de nombreuses données et sur l'intégralité des messageries du type Microsoft Outlook ; que si la société Medtronic dénonce l'insuffisance du tri opéré et la saisie globale de fichiers, elle ne produit aucun élément réellement susceptible de contredire les indications techniques, quant au caractère insécable de l'ensemble indivisible formé par les fichiers messageries, fournies par l'Autorité, qui précise que : - au regard de leur particularité ces fichiers ne peuvent en l'état actuel de la technique être saisis que dans leur globalité, dès lors qu'ils contiennent des éléments pour partie utiles à la preuve des agissements suspectés, - chaque messagerie du type Microsoft Outlook est stockée dans un fichier conteneur unique, un tel mode de stockage, préexistant, ne pouvant être changé par l'utilisateur ou l'administrateur réseau, seul endroit du stockage pouvant être choisi, - le fait d'individualiser les messages en les extrayant est de nature à modifier l'état de l'ordinateur visité et des attributs des fichiers, - il en est ainsi des messageries de M. Z... et de Mme X... mis à la disposition des enquêteurs sous la forme de fichiers “ pst “ ; qu'il n'est pas discuté que chaque message peut être extrait, quoique ne figurant pas comme un fichier distinct dans le matériel informatique, l'Autorité précisant simplement, sans que soit, en fait, apporté d'élément contraire, que l'obligation de ne pas altérer les métadonnées des fichiers impose une saisie intégrale de ces fichiers messageries ; qu'il en résulte que seule la saisie des fichiers messagerie en leur entier apparaît donner actuellement une garantie d'origine, d'intégrité et d'authenticité, des données ; qu'il ne peut, dans ces circonstances, être admis qu'il serait disproportionné, compte tenu de la nécessité de préserver l'authenticité des données au jour de la saisie, tant pour l'efficacité de l'enquête que la garantie des droits de l'entreprise saisie, d'avoir procédé à la copie intégrale des fichiers de messageries, sans individualisation, surplace, des seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, alors que ces fichiers présentent des éléments intéressant l'enquête, ce qui exclut un dépassement manifeste et préjudiciable de l'objet des investigations autorisées, et que par ailleurs, la copie remise à la société saisie lui permet d'assurer effectivement sa défense ;
qu'il sera ajouté que si des correspondances échangées par la société Medtronic avec des avocats, des éléments à caractère personnel, ou hors champ d'enquête, ont pu être saisis, c'est exclusivement à raison du caractère composite des contenus des fichiers de messageries professionnelles et de leur copie en intégralité, dont il a été relevé qu'elle constituait une garantie de fiabilité ; qu'aucun moyen illicite n'a été mis en œuvre pour saisir des pièces ou documents susceptibles d'être protégés, étant observé que si le président directeur-général de la société Medtronic a signalé aux rapporteurs que sa messagerie contenait des documents couverts par le secret de la correspondance avocat-client et proposé d'en éviter la saisie par la fourniture de noms d'avocats, il a bien été informé que chaque fichier de messagerie de type “ pst “ devait être saisi dans son intégralité ; que, par ailleurs, la fonction habituelle de telles messageries étant, par nature, professionnelle, le seul choix de regroupements ou qualifications de messages, effectués par l'utilisateur ne saurait suffire à l'exclure et démontrer qu'il s'agit d'évidence d'éléments à caractère personnel ; qu'enfin seule une divulgation, inexistante en la cause, violerait la confidentialité ;
que la société Medtronic ne démontre pas la nécessité de modifier les modalités de la saisie, dès lors que les rapporteurs ont pu inventorier informatiquement les fichiers saisis en la présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, après avoir eu accès aux données informatiques, qu'ils ne sont pas tenus d'individualiser sur place les messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, que la présence de courriels protégés ou hors champ n'apparaît pas disproportionnée au regard du but légitime et nécessaire de recherche autorisée d'éléments de preuve de pratiques illicites, alors que des pièces entrant dans le champ de l'autorisation sont incluses dans les messageries copiées, que l'Autorité ne s'oppose pas à la restitution des pièces listées en pièce 7 qui relèveraient véritablement de la correspondance avocat-client et auraient trait à l'exercice des droits de la défense ni de messages qui relèveraient exclusivement de la vie privée des salariés, précisant simplement que la liste produite en pièce 8 ne la met pas en mesure d'en vérifier le contenu et relevant, à juste titre, que la présence de documents sans rapport avec l'enquête ne saurait faire grief, faute de pouvoir être utilisés ou d'être protégés ;
qu'en définitive, les données saisies n'apparaissant pas techniquement divisibles, au regard des impératifs de leur préservation, ni étrangères au but de l'autorisation accordée, les OVS ne sauraient être invalidées, pas plus que la saisie de tout ou partie des messageries concernées ; que sur la vérification des documents saisis la société Medtronic soutient que l'occupant des lieux (ou son représentant) n'aurait pas été effectivement mis en mesure de vérifier les documents au fur et à mesure de leur saisies, que l'inventaire des fichiers saisis serait insuffisant et que toutes les précautions nécessaires au respect de ses droits ne seraient pas respectées ; que cependant les rapporteurs ne sauraient être tenus dans le cadre de l'enquête de s'expliquer sur les moyens de sélection leur permettant, en présence de l'occupant, de déterminer les fichiers paraissant pertinents, au regard du nombre de documents contenus dans chacun d'eux et de la nécessaire efficacité de la recherche légitime d'éléments susceptibles d'intéresser l'enquête, alors qu'aucune disposition légale n'impose cette communication ;
que la recherche ainsi effectuée ne saurait être préjudiciable à la partie saisie qui est en mesure de contester l'étendue des saisies réalisées et d'obtenir ainsi un contrôle juridictionnel effectif des mesures ; que si les fichiers de messageries ont été inventoriés informatiquement, ils sont suffisamment identifiés par leur nom, taille, empreinte numérique et chemins d'accès, et authentifiés numériquement selon leur emplacement d'origine ; que cet inventaire des fichiers saisis a été réalisé sur place, le jour des opérations, en la présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, après accès aux données informatiques et les scellés mentionnent l'origine de la copie, et l'établissement détaillé de l'intégralité des données ne saurait être exigé au regard de leur quantité, alors que la description exhaustive des pièces mises sous scellés n'est pas légalement imposée et qu'un inventaire sous forme informatique des fichiers saisis n'est pas interdit ; qu'enfin, les informations saisies ont fait l'objet d'une copie remise à la société Medtronic lui permettant de connaître précisément les données contenues dans chacun des fichiers saisis ainsi inventoriés, et, partant, de vérifier de manière, en fait, parfaitement fiable et exhaustive, ce qui n'est contredit par aucun élément, toutes les données ainsi appréhendées contenues dans ces fichiers, garantissant les droits de la défense, qu'au demeurant la société Medtronic a pu effectivement exercer le présent recours sur la base de ces copies, dont la remise a été dûment actée au procès-verbal de visite et saisie ;
que le moyen de nullité tiré d'un non-respect effectif de droits de vérification doit donc être rejeté ; que sur la loi Informatique et Libertés, la société Medtronic soutient encore que les prescriptions de la loi Informatique et Libertés n° 78-17 du 6 janvier 1978 n'auraient pas été respectées alors que l'autorité procéderait à un traitement de données à caractère personnel au sens de l'article 2 de cette loi en réalisant les opérations de saisies dans les locaux d'une entreprise ; que cependant le traitement reproché ne s'applique pas à un ensemble de données à caractère personnel, alors que les éléments sont organisés en fichiers d'entreprise, par nature professionnels et ne contiennent normalement que des messages échangés dans le cadre des activités de la société Medtronic ; que, même si des courriels à caractère personnel peuvent y être inclus, il ne peut pour autant être valablement admis que les outils mis par l'entreprise à la disposition de ses collaborateurs pour les besoins de l'activité sociale, seuls visités, perdent leur caractère professionnel ;
que les fichiers de messageries constituant un tout indivisible et comportant pour partie des éléments utiles, il ne peut être considéré que les saisies ainsi réalisées, dûment autorisées, visant une personne morale, sont susceptibles d'enfreindre la loi Informatique et Libertés et d'être annulées en tout, ou partie, à ce titre ; que sur la restitution, la société Medtronic prétend qu'une simple restitution ne suffirait pas à régulariser les saisies, alors que le secret professionnel et le caractère confidentiel des données personnelles seraient irrémédiablement compromis et que le cadre procédural délimitant l'enquête n'aurait pas été respecté ; qu'il sera relevé que la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) présentée dans un mémoire distinct (déposé le 2 mai 2011) également évoquée par la société Medtronic a depuis fait l'objet d'une ordonnance de refus de transmission le 4 octobre 2011 ; qu'il ne saurait être retenu que la restitution de documents protégés serait insuffisante, alors qu'elle aura nécessairement pour effet, comme une annulation, laquelle ne peut porter que sur les seuls documents appréhendés irrégulièrement, d'exclure l'utilisation de données relevant du secret de la correspondance avocat-client ou de la vie privée, rétablissant, le cas échéant, les droits de la société saisie, ce qui constitue incontestablement un redressement approprié des droits protégés, la copie de ces données ne pouvant dès lors faire grief ; qu'en l'espèce, ainsi que précédemment rappelé, l'Autorité ne s'oppose pas à la restitution des documents protégés ;
que le simple fait que ces données ont néanmoins été copiées par celle-ci ne saurait constituer une atteinte disproportionnée au regard des intérêts en présence alors que les nécessités de l'enquête judiciairement autorisée de recherche de preuves de pratiques illicites justifient la saisie de messageries intégrales, laquelle préserve le saisi de toute altération des données pouvant lui être opposées ; que, par ailleurs, le fait qu'il incombe à l'entreprise saisie d'établir la réalité de la protection invoquée ne constitue pas une rupture dans l'égalité des armes, alors que la copie remise lui permet de vérifier précisément toutes les données appréhendées et que s'agissant de ses propres données elle peut les identifier et les caractériser, étant observé que la pertinence de la saisie d'un document ne peut s'apprécier que parla prise de connaissance de son contenu ; qu'aucune atteinte disproportionnée au regard des intérêts en présence, y compris en terme de coût, ou de l'objet de l'enquête autorisée n'est caractérisée, alors qu'il n'est pas dénié que les fichiers saisis contiennent pour partie des pièces entrant dans le champ de l'autorisation, et que la restitution des éléments protégés qu'elles sont susceptibles de contenir, est de nature à exclure tout grief ; que les OVS réalisées ne sauraient donc être invalidées ; qu'en conséquence, les demandes de la société Medtronic, tant principale d'annulation de la totalité des opérations avec toutes conséquences de droit, que subsidiaires d'annulation de la saisie des fichiers électroniques placés sous scellés n'10 ou de la saisie des documents listés en pièce n°7 seront rejetées ; qu'il sera par contre pris acte de l'accord de restitution de l'Autorité :

1°) “ alors que l'ingérence portée au domicile des intéressés par la saisie doit être limitée à ce qui est strictement et évidement nécessaire ; que toute saisie doit être strictement proportionnée au but poursuivi ; qu'en reprochant à la société Medtronic de dénoncer l'insuffisance du tri opéré et la saisie globale de fichiers, sans produire le moindre élément réellement susceptible de contredire les indications techniques, quant au caractère insécable de l'ensemble indivisible formé par les fichiers messageries, fournies par l'Autorité de la concurrence tout en lui refusant toute possibilité concrète de rapporter cette preuve, le premier président a méconnu les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et L. 450-4 du code de commerce ;

2°) “ alors que l'ingérence portée au domicile des intéressés par la saisie doit être limitée qu'à ce qui est strictement et évidement nécessaire ; que toute saisie doit être strictement proportionnée au but poursuivi ; que le juge doit exercer un contrôle en fait et en droit sur la concordance entre les opérations menées et l'autorisation consentie à l'Autorité de la concurrence ; qu'en se bornant à affirmer que l'absence d'explication de l'Autorité de la concurrence sur les méthodes de sélection de fichiers qu'elle utilise ne serait pas préjudiciable à la partie saisie dans la mesure où celle-ci bénéficie d'un recours juridictionnel effectif lui permettant de contester l'étendue des saisies réalisées, sans disposer du moindre élément technique lui permettant d'apprécier elle-même l'adéquation des moyens techniques mis en œuvre au regard du but poursuivi, le premier président qui n'a pas mis la société Medtronic en mesure de bénéficier d'un véritable recours effectif de pleine juridiction quant à la proportionnalité de la saisie effectuée, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 7, 47 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et L. 450-4 du code de commerce ;

3°) “ alors que le juge exerce a posteriori un contrôle de pleine juridiction en fait et en droit sur les opérations de visite et saisie ; que les pièces saisies doivent être inventoriées ; qu'en affirmant que la description exhaustive dans l'inventaire des pièces mises sous scellés n'est pas imposée, le délégué du premier président qui a méconnu l'étendue de son contrôle a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 47 et 52 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 56 du code de procédure pénale, et L 450-4 du code de commerce ;

4°) “ alors que quelle qu'en soit la forme, les correspondances échangées entre un avocat et son client sont insaisissables ce qui interdit à l'administration de prendre connaissance de tels documents ; que la saisie de correspondances couvertes par le secret professionnel concernant directement l'enquête en cours porte une atteinte irrémédiable aux droits de la défense devant être sanctionnée par la nullité de la procédure ; qu'en décidant que la saisie de courriels couverts par le secret professionnel n'a pas pour effet d'invalider la totalité des opérations mais entraîne seulement la restitution a posteriori de ces documents, le délégué du premier président a méconnu les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 47 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble l'article L. 450-4 du code de commerce ;

5) “ alors que la saisie doit être strictement limitée à ce qui est évidemment nécessaire et ne doit pas dépasser les limites strictes fixées par l'autorisation de visite ; que les fichiers créés par un salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail ne sont présumés avoir un caractère professionnel que si le salarié ne les identifie pas comme étant personnels ; qu'en considérant que le seul fait que l'ordinateur contenant des fichiers relevant de la vie privée des salariés, soit à usage professionnel suffit à justifier leur saisie par l'Autorité de la concurrence, le délégué du premier président a méconnu les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 47 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble l'article L. 450-4 du code de commerce “ ;

Les moyens étant réunis ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Attendu que le grief est devenu inopérant, dès lors que, par arrêt du 27 juin 2012, la Cour de cassation a dit n'y a voir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ;

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche et le quatrième moyen, pris en ses trois premières et en sa cinquième branches

Attendu que, pour rejeter le surplus des demandes d'annulation et de restitution présentées par la société Medtronic, l'ordonnance prononce par les motifs repris aux moyens ;

Attendu qu'en statuant ainsi, le premier président, qui n'était pas tenu de se fonder sur les modalités techniques des saisies, les moteurs de recherche et les mots-clefs utilisés, que les enquêteurs n'ont pas l'obligation de révéler à la personne visitée, et dès lors que les parties ont eu la possibilité d'établir que les fichiers entraient ou non dans les prévisions de l'autorisation, a, sans méconnaître les textes légaux et conventionnels et européens invoqués, justifié sa décision ;

D'où il suit que le grief ne saurait être admis ;

Mais sur le quatrième moyen, pris en sa quatrième branche

Vu les articles L. 450-4 du code de commerce et 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ;

Attendu que le pouvoir reconnu aux agents de l'Autorité de la concurrence par l'article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense ;

Attendu que, pour refuser de se prononcer sur le contenu des documents listés en pièce n° 8 par la société Medtronic et refuser d'annuler la saisie de la pièce n° 7 dont il admet qu'elle relève véritablement de la correspondance entre avocat et client, le premier président énonce que l'Autorité ne s'oppose pas à la restitution de ce document protégé et que la simple copie réalisée par celle-ci ne saurait constituer une atteinte disproportionnée au regard des intérêts en présence, la pertinence de la saisie ne pouvant s'apprécier que par la prise de connaissance de son contenu ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si les pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée par la société étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client, et sans annuler la saisie de correspondances dont il a constaté qu'elles relevaient de la protection de ce secret et alors enfin que la violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs, le premier président a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelés ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

DÉCISION

Par ces motifs :

. Casse et annule, l'ordonnance n° 111 du premier président de la cour d'appel de Paris, en date du 15 novembre 2011, mais seulement en ce qu'elle a rejeté la demande d'annulation de la saisie des pièces relevant de la protection du secret professionnel entre un avocat et son client et des droits de la défense, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans la limite de la cassation ainsi prononcée,

. Renvoie la cause et les parties devant la juridiction du premier président de la cour d'appel de Versailles, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

. Ordonne, l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement annulée.

La Cour : M. Louvel (président)

Avocats : SCP Baraduc et Duhamel, SCP Piwnica et Molinié

Pas de nouvelle déclaration à la Cnil pour une simple mise à jour d'un logiciel

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-03T10:33:59Z

« Seule une modification substantielle portant sur les informations ayant été préalablement déclarées doit être portée à la connaissance de la CNIL ; […] une simple mise à jour d'un logiciel de traitement de données à caractère personnel n'entraîne pas l'obligation pour le responsable du traitement de procéder à une nouvelle déclaration », a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013. Elle a donc cassé et annulé la décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui n'a pas recherché si le changement de version du logiciel concerné consistait en une simple mise à jour qui ne nécessiterait pas une nouvelle déclaration auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.
Cette affaire concerne un animateur socio-éducatif qui avait été licencié pour faute grave en raison de son insubordination. Il avait refusé de saisir les données à caractère personnel concernant des mineurs bénéficiant d'actions de prévention. Il avait invoqué le fait que le traitement en question n'était pas conforme à la réglementation pour refuser de se soumettre à un ordre qu'il jugeait illicite. Lors du passage de la version 3 à 4 du logiciel EVA, des données nominatives devaient être saisies. Certes le patronyme ne devait plus apparaître, mais ses trois premières lettres et l'adresse de la personne. Toutefois selon la cour d'appel l'employeur ne pouvait pas garantir que seules les données anonymisées étaient enregistrées. Elle avait donc estimé que ce dernier ne pouvait arguer du codage des données pour ne pas déclarer à la Cnil la modification du traitement. Pour la Cour de cassation, la cour d'appel qui a jugé que le licenciement manquait de cause réelle et sérieuse n'a pas donné de base légale à sa décision, en ne recherchant pas la nature de la modification du traitement.

Cour de cassation Chambre sociale Arrêt du 23 avril 2013

Sylvie Rozenfeld — 2013-05-03T09:08:06Z

DISCUSSION

Sur le moyen unique, pris en sa première branche

Vu les articles 2 et 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par contrat du 1er janvier 2005 par l'association départementale pour la sauvegarde de l'enfance, de l'adolescence et des jeunes adultes des Alpes-Maritimes (ADSEA 06) en qualité d'animateur socio-éducatif, a été licencié pour faute grave le 1er février 2008 pour insubordination réitérée ;

Attendu que pour dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement et condamner l'employeur à verser au salarié diverses sommes au titre de la rupture l'arrêt retient que, lors du passage du logiciel EVA 3 à EVA 4 en janvier 2007, les données à caractère personnel enregistrées par les éducateurs étaient nominatives en sorte que la modification du traitement des données devait être préalablement déclarée à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil) ; qu'il a ensuite été décidé, après réflexion et établissement d'un « guide de bonne pratique » en mars 2007, de ne plus faire apparaître les patronymes mais que l'employeur ne contrôlait pas et ne garantissait pas que seules les données « anonymisées » étaient saisies ; que la Cnil avait d'ailleurs répondu dans ce sens au salarié le 23 mai 2008 que le prénom, les trois premières lettres du nom, et le cas échéant, l'adresse permettent d'identifier une personne, ne peuvent être considérées comme des informations anonymes et que s'agissant de données à caractère personnel auprès de mineurs, les parents doivent avoir préalablement donné leur consentement ; que l'employeur ne peut donc arguer de ce codage pour justifier qu'il n'a pas procédé à la déclaration de la modification du traitement de données à caractère personnel auprès de la Cnil ; qu'à défaut de toute déclaration à la Cnil de la modification du logiciel de traitement des données à caractère personnel mis en œuvre au sein de l'entreprise, le refus du salarié de saisir les informations nominatives concernant les mineurs bénéficiant d'actions de prévention ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement ;

Attendu cependant, que seule une modification substantielle portant sur les informations ayant été préalablement déclarées doit être portée à la connaissance de la Cnil ; qu'une simple mise à jour d'un logiciel de traitement de données à caractère personnel n'entraîne pas l'obligation pour le responsable du traitement de procéder à une nouvelle déclaration ;

Qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans rechercher si le passage du logiciel EVA 3 à EVA 4 en janvier 2007 n'avait pas consisté en une simple mise à jour qui ne nécessitait pas une nouvelle déclaration auprès de la Cnil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

DÉCISION

. Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;

. Condamne M. X... aux dépens ;

. Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

. Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux conseils, pour l'association départementale pour la sauvegarde de l'enfance, de l'adolescence et des jeunes adultes des Alpes-Maritimes

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Eric X..., prononcé pour faute grave, était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné l'Association ADSEA 06 à lui payer les sommes de 4347,30 € d'indemnité de préavis, 434,73 € de congés payés y afférents, 4890 € d'indemnité conventionnelle de licenciement, 13 042 € d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1000 € de dommages et intérêts résultant des circonstances brutales et vexatoires ayant entouré le licenciement ;

Aux motifs que les premiers juges ont dit, à tort, que les considérations sur la nécessité ou non d'une nouvelle déclaration du logiciel EVA 4 à la Cnil étaient sans incidence sur le débat relatif au bien fondé du licenciement et ne concernaient que la responsabilité de l'Association ADSEA 06 et non celle de Monsieur Eric X... alors que le refus par le salarié de déférer à une exigence de l'employeur impliquant la mise en œuvre d'un logiciel de traitement de données à caractère personnel dans des conditions non conformes à la réglementation et de se soumettre ainsi à un ordre illicite ne peut constituer un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail ; que l'Association ADSEA 06 a effectué une déclaration à la Cnil d'un traitement ayant pour finalité « l'évaluation sociale des actions de prévention » le 1er septembre 2000 alors qu'elle utilisait, pour collecter et traiter les données, le logiciel EVA 3 ; qu'à partir de janvier 2007, l'Association ADSEA 06 a utilisé la version EVA 4 ; que l'Association expose que le salarié a refusé, à partir de septembre 2007, de saisir toute information sur ce logiciel EVA 4 sans véritable motif explicite ;
qu'il est produit un courrier de Monsieur Eric X... adressé le 7 novembre 2007 à son directeur en réponse à l'avertissement en date du 22 octobre 2007 et dans lequel il fait référence à l'éthique et s'interroge sur l'anonymat des listes des personnes bénéficiaires des actions de prévention spécialisée ; que le salarié cite par ailleurs son mail envoyé à la direction le septembre 2007 et resté sans réponse, l'entretien préalable du 19 octobre 2007 à la sanction disciplinaire au cours duquel il a fait valoir ses arguments, plusieurs mails adressés à sa direction, sa rencontre avec le Directeur Général et un écrit adressé au CHSCT ; que la question relative à l'utilisation du logiciel EVA 4 a également été abordée au sein du Comité d'Etablissement, tel que cela ressort des procès-verbaux suivants : - le procès verbal de la réunion du Comité d'Etablissement en date du 21 février 2007 dont l'ordre du jour mentionne une « 2ème demande d'information sur le logiciel informatique EVA 4 (déclaration Cnil, éthique, modifications des conditions de travail des éducateurs…) ». Au cours de cette réunion, Monsieur Y..., directeur du service ASP répond aux « questions soulevées par les délégués du personnel et l'ensemble des salariés…En ce qui concernait l'anonymat des usagers : celui-ci est dorénavant conservé. La base de données est anonyme et il n'existe plus de patronymes… Le guide (de bonne pratique de l'évaluation dans les services de prévention) circule pour l'instant… Sur l'évaluation, au secteur des Moulins, les éducateurs pensent mettre au point un système de codage… », - le procès-verbal de la réunion du Comité d'Etablissement en date du 26 février 2008, dont l'ordre du jour mentionne les « questions relatives à EVA 4 : conditions de la confidentialité des informations et conséquences sur les conditions de travail des éducateurs de rue ». Suite à une question des membres du Comité d'Etablissement, Monsieur Y... précise qu'il n'y a pas eu de déclaration à la Cnil de la version EVA 4, « qu'ils sont restés sur la même déclaration que celle d'EVA 3 dan la mesure où (ils ont) supprimé les patronymes… », affirmant que les informations relatives aux patronymes sont « cryptées ». Sur interrogation d'un membre du Comité d'Etablissement : « Est-on bien d'accord que le nom, prénom, sexe et date de naissance sont des champs obligatoires pour que la fiche soit validée ? », Monsieur Y... répond que « le nom est crypté. On a bien dit qu'il n'y a aucun nom qui est porté ». Sur constat d'un membre du Comité d'Etablissement qui précise qu'il y a des salariés « qui entrent le nom. (Alors) que le garant de l'application du guide de bonne pratique devrait être la direction, elle se doit de veiller à ce qu'il n'y ait pas de nom », Monsieur Y... réplique « qu'il ne peut être garant que le nom n'ait pas été changé. A partir du moment où le système est crypté ». Alors qu'un membre précise que « sur le secteur de l »'Ariane, il y en a qui ont dit qu'ils notaient les noms et cela, la direction est informée, puisque le chef de service était présent lorsque cela a été annoncé », Monsieur Y... indique que ‘tout bon éducateur est censé mettre les noms, mais si quelqu'un met « Durand », (M. Y...) ne peut pas savoir si sur le terrain, la famille s'appelle comme cela. Tout éducateur doit entrer un nom codé sur logiciel et ce afin de distinguer les deux individus qui auraient le même prénom, même âge, même demande éducative. Si quelqu'un met un nom, « exemple Durand », comment le directeur peut savoir si celui-ci est vrai ou codé ? » ;
qu'il y a lieu d'observer que Monsieur Y..., s'il a affirmé que les patronymes étaient cryptés, n'a pas démenti par ailleurs que le prénom, le sexe et la date de naissance devaient être obligatoirement remplis afin de valider la saisie ; que l'association ADSEA 06 soutient qu'elle a entendu les craintes des salariés, qu'il a été trouvé un nouveau mode opératoire permettant d'assurer l'anonymat des informations enregistrées et qu'il a été décidé de ne pas saisir le nom des usagers ; qu'elle précise que les éducateurs sont libres de déterminer par secteur le codage le plus approprié pour eux et que certains ont saisi les initiales du nom, d'autres des pseudonymes ; qu'elle affirme que le fait de rendre les données anonymes et donc de ne pas faire de traitement automatisé de données à caractère nominatif rend inutile toute déclaration à la Cnil ; que Monsieur Eric X... a produit en première instance les attestations de Madame Elisabeth B... et de Monsieur Eric C..., qui sont versées en cause d'appel par l'employeur ; que Madame Elisabeth B... précise que « le logiciel d'évaluation EVA 4 pose de réelles difficultés quant à la garantie de principes d précise que « le logiciel d'évaluation EVA 4 pose de réelles difficultés quant à la garantie des principes de (l')étique professionnelle, notamment l'anonymat et le respect des personnes. En effet, contrairement au logiciel EVA 3, les noms des jeunes ne sont plus cryptés... » ; que Monsieur Eric C... témoigne que « par (sa) part pour préserver l'anonymat du public, (il a) appliqué la procédure énoncée par la direction qui était de ne saisir que les trois premières lettres du nom de famille... » ;
que l'Association ADSEA 06 conteste qu'il y ait eu une consigne de la direction pour faire figurer les trois premières lettres du nom de famille mais ne verse aucun élément venant contredire le témoignage de Monsieur Eric C... ; que l'Association ADSEA 06 produit un rapport d' « évaluation des actions de prévention spécialisée avec EVA » dans lequel il est indiqué qu' « en passant de la version 3 à la version 4 : il a été décidé avec l'ensemble du personnel et dans le cadre de la mise en œuvre d'un « Guide de bonne pratique de l'évaluation » établi en mars 2007, de ne plus faire figurer les patronymes. A partir d'un codage propre à chaque équipe, il est possible néanmoins d'assurer une connaissance de chaque dossier personnalisé... » et le « Guide de bonne pratique de l'évaluation dans les services de prévention » dans lequel il est précisé que « les fiches individuelles figurant sur EVA 4 sont non nominatives. Par un codage interne, les équipes éducatives sont capables de suivre les accompagnements individuels… » ;
qu'il ressort de l'ensemble des éléments produits par les parties que, dans la version EVA 4, il était prévu initialement de saisir les noms des usagers ; que la direction de l'Association ADSEA 06, suite à la réaction des salariés et des délégués du personnel, a admis la « possibilité de suppression des patronymes … » compte-rendu de la réunion droit d'expression des salariés du 25/01/2007 produit par l'employeur) ; qu'il est donc indiscutable que, lors du passage du logiciel EVA 3 à EVA 4 en janvier 2007, les donnée à caractère personnel enregistrées par les éducateurs étaient nominatives en sorte que la modification du traitement des donnes devait être préalablement déclarée à la Cnil ; qu'il a ensuite été décidé, après réflexion et établissement d'un « guide de bonne pratique » en mars 2007, de ne plus faire apparaître les patronymes étant observé cependant qu'il a été indiqué lors de la réunion du Comité d'Etablissement du 26 février 2008 que, sur le secteur de l'Ariane, certains membres du personnel continuaient à noter les noms ; que la direction de l'Association ADSEA 06 se contente d'affirmer que les patronymes sont « codés » et que les informations saisies sont ainsi anonymes alors qu'elle laisse chaque équipe décider du « codage » ;
qu'elle ne contrôle pas et ne garantit pas que seules les données « anonymisées » sont saisies ; que le « codage » utilisé sur le secteur Nice-Saint Augustin (Les Moulins) selon le témoignage de Monsieur Eric C..., éducateur, soit la saisie des trois premières lettres du nom, à laquelle s'ajoute la saisie du prénom, de la date de naissance et de l'adresse de l'usager, ne garantit aucunement l'anonymat de la personne suivie en prévention spécialisée ; que la Cnil a d'ailleurs répondu en ce sens à Monsieur Eric X... le 23 mai 2008 : « le prénom, les trois premières lettres du nom, et le cas échéant, l'adresse permettent d'identifier une personne, ces informations ne peuvent être considérées comme anonymes », précisant au surplus que « s'agissant de données à caractère personnel auprès de mineurs, les parents doivent avoir préalablement donné leur consentement » ;
que l'Association ADSEA 06 ne peut donc arguer de ce « codage » pour justifier qu'elle n'ait pas procédé à la déclaration de la modification du traitement des données à caractère personnel auprès de la Cnil ; qu'à défaut de toute déclaration à la Cnil de la modification du logiciel de traitement des données à caractère personnel mis en œuvre au sein de l'Association ADSEA 06, le refus du salarié de saisir les informations nominatives concernant les mineurs bénéficiant d'actions de prévention ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement ; qu'il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement et de dire que le licenciement de Monsieur Eric X... est dénué de cause réelle et sérieuse ;

Alors d'une part qu'en se bornant à relever, à l'appui de sa décision, que si l'Association avait « décidé, après réflexion et établissement d'un « guide de bonne pratique » en mars 2007, de ne plus faire apparaître les patronymes » et affirmait que « les patronymes sont « codés » et que les informations saisies sont ainsi anonymes alors qu'elle laisse chaque équipe décider du « codage », il demeurait que « le « codage » utilisé sur le secteur Nice-Saint Augustin (Les Moulins) selon le témoignage de Monsieur Eric C..., éducateur, soit la saisie des trois premières lettres du nom, à laquelle s'ajoute la saisie du prénom, de la date de naissance et de l'adresse de l'usager, ne garantit aucunement l'anonymat de la personne suivie en prévention spécialisée ; que la Cnil a d'ailleurs répondu en ce sens à Monsieur Eric X... le 23 mai 2008 : « le prénom, les trois premières lettres du nom, et le cas échéant, l'adresse permettent d'identifier une personne, ces informations ne peuvent être considérées comme anonymes », précisant au surplus que « s'agissant de données à caractère personnel auprès de mineurs, les parents doivent avoir préalablement donné leur consentement », de sorte que l'Association ne pouvait « arguer de ce « codage » pour justifier qu'elle n'ait pas procédé à la déclaration de la modification du traitement des données à caractère personnel auprès de la Cnil », la cour d'appel, qui n'a pas fait ressortir que la pratique suivie dans le secteur de Nice-Saint Augustin (Les Moulins) avait la nature d'un traitement automatisé de données à caractère personnel nécessitant d'être déclaré auprès de la Cnil, a privé sa décision de base légale au regard des articles 2 et 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-9 et L 1232-1 du code du travail,

Alors d'autre part qu'un salarié ne peut refuser de procéder à la saisie d'informations sur un logiciel, relevant de ses attributions, en se prévalant de la nature de traitement automatisé de données à caractère personnel, soumis à déclaration auprès de la Cnil, de celui-ci, et, au-delà, de « l'éthique et la déontologie » ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, « que le refus par le salarié de déférer à une exigence de l'employeur impliquant la mise en œuvre d'un logiciel de traitement de données à caractère personnel dans des conditions non conformes à la réglementation et de se soumettre ainsi à un ordre illicite ne peut constituer un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail » et « qu'à défaut de toute déclaration à la Cnil de la modification du logiciel de traitement des données à caractère personnel mis en œuvre au sein de l'Association ADSEA 06, le refus du salarié de saisir les informations nominatives concernant les mineurs bénéficiant d'actions de prévention ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement », la cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-9 et L 1232-1 du code du travail et 2 et 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978,

Alors, en outre, en toute hypothèse, qu'en retenant « que le refus par le salarié de déférer à une exigence de l'employeur impliquant la mise en œuvre d'un logiciel de traitement de données à caractère personnel dans des conditions non conformes à la réglementation et de se soumettre ainsi à un ordre illicite ne peut constituer un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail » et « qu'à défaut de toute déclaration à la Cnil de la modification du logiciel de traitement des données à caractère personnel mis en œuvre au sein de l'Association ADSEA 06, le refus du salarié de saisir les informations nominatives concernant les mineurs bénéficiant d'actions de prévention ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement », après avoir constaté que l'Association avait « décidé, après réflexion et établissement d'un « guide de bonne pratique » en mars 2007, de ne plus faire apparaître les patronymes » et affirmait que « les patronymes sont « codés » et que les informations saisies sont ainsi anonymes alors qu'elle laisse chaque équipe décider du « codage », dans la mesure où « le « codage » utilisé sur le secteur Nice-Saint Augustin (Les Moulins) selon le témoignage de Monsieur Eric C..., éducateur, soit la saisie des trois premières lettres du nom, à laquelle s'ajoute la saisie du prénom, de la date de naissance et de l'adresse de l'usager, ne garantit aucunement l'anonymat de la personne suivie en prévention spécialisée », de sorte que l'Association ne pouvait « arguer de ce « codage » pour justifier qu'elle n'ait pas procédé à la déclaration de la modification du traitement des données à caractère personnel auprès de la Cnil », énonciations dont il ne résulte pas que Monsieur X... se serait vu intimer l'ordre de mettre en œuvre le codage par voie de saisie des trois premières lettres du nom patronymique, du prénom, de la date de naissance et de l'adresse qui, selon elle, aurait impliqué que le traitement automatisé résultant de l'utilisation du logiciel EVA 4 mis en œuvre au sein de l'Association soit déclaré auprès de la Cnil et aurait été licencié, pour faute grave, pour n'avoir pas déféré à un tel ordre, et, partant, en raison de son refus de saisir des informations nominatives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1, L 1234-9 et L 1232-1 du code du travail, ensemble les articles 2 et 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978,

Et alors, enfin, qu'en retenant « que le refus par le salarié de déférer à une exigence de l'employeur impliquant la mise en œuvre d'un logiciel de traitement de données à caractère personnel dans des conditions non conformes à la réglementation et de se soumettre ainsi à un ordre illicite ne peut constituer un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail » et « qu'à défaut de toute déclaration à la Cnil de la modification du logiciel de traitement des données à caractère personnel mis en œuvre au sein de l'Association ADSEA 06, le refus du salarié de saisir les informations nominatives concernant les mineurs bénéficiant d'actions de prévention ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement », après avoir constaté que l'Association avait « décidé, après réflexion et établissement d'un « guide de bonne pratique » en mars 2007, de ne plus faire apparaître les patronymes » et affirmait que « les patronymes sont « codés » et que les informations saisies sont ainsi anonymes alors qu'elle laisse chaque équipe décider du « codage », dans la mesure où « le « codage » utilisé sur le secteur Nice-Saint Augustin (Les Moulins) selon le témoignage de Monsieur Eric C..., éducateur, soit la saisie des trois premières lettres du nom, à laquelle s'ajoute la saisie du prénom, de la date de naissance et de l'adresse de l'usager, ne garantit aucunement l'anonymat de la personne suivie en prévention spécialisée », de sorte que l'Association ne pouvait « arguer de ce « codage » pour justifier qu'elle n'ait pas procédé à la déclaration de la modification du traitement des données à caractère personnel auprès de la Cnil », sans répondre aux conclusions de l'Association dans lesquelles celle-ci faisait valoir que Monsieur X... « n'a jamais eu aucune consigne pour faire figurer les trois premières lettres du nom et l'adresse » dans les données qu'il lui était demandé de saisir, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

La Cour : M. Lacabarats (président)

Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez

Notre présentation de la décision