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Cour d'appel de Paris Pôle 5, chambre 7 Ordonnance du 08 février 2011

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-03T15:37:38Z

FAITS, CIRCONSTANCES ET PROCÉDURE

Le 9 juillet 2009, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nice a fait transmettre a l'administration fiscale, des données informatiques qui ont été analysées par les services de la Direction nationale d'enquêtes fiscales et ont donné lieu à la production de documents de synthèse présentant différentes informations relatives aux comptes bancaires, aux personnes physiques ou morales liées, aux évaluations du patrimoine et aux échanges entre gestionnaire du compte et client.

Les informations reçues de l'autorité judiciaire comportaient une documentation interne de la banque HSBC Private Bank présentant les différentes procédures internes de la banque dans le cadre de ses relations avec ses clients, ce qui permettait de présumer que les personnes apparaissant sur les documents de synthèse étaient titulaires de comptes ouverts à la banque suisse HSBC Private Bank, ayant un identifiant IBAN commençant par "CH.0868 9...".

Le document intitulé Synthèse individuelle-Code BUP:50901 09511 mentionnait l'identité de M. X… exerçant la profession de directeur qui apparaissait comme étant le mandataire des personnes identifiées au travers des profils clients sous les noms de :

société B., depuis 2005,
4…PH, depuis 2003,
4…QH, depuis 2003

La société B. créée en 2005 à l'adresse … était titulaire de deux comptes bancaires ouverts à la Banque HSBC Private Bank. Le titulaire du compte (profil client) 4…PH était domicilié à Paris qui était titulaire de deux comptes bancaires ouverts à la banque HSBC Private Bank ; Le titulaire du compte (profil client) 4…QH était domicilié à Singapour qui était titulaire d'un compte bancaire ouvert à la banque HSBC Private Bank.

Selon les documents analysés, il a semblé à l'administration que :

l'importance des fonds qui apparaissait confiés par MM. Y… et Z… à M. X… faisait ressortir l'existence d'une activité professionnelle de gestion financière.
la présentation de nouveaux clients à la banque HSBC Private Bank par M. X… avait pu donner lieu à rétribution sous quelque forme que ce soit.
M. X… serait en fait le seul animateur et bénéficiaire de la société B. Ltd.
M. X… avait clôturé en 2005, le compte numérique dont il était titulaire auprès de HSBC Private Bank et fait transférer tous ses avoirs sur le nouveau compte de la société B., dont il serait l'unique bénéficiaire.
la société B. était établie aux Seychelles à une adresse où elle ne disposait pas de moyens propres d'exploitation.
M. X…, à titre individuel ou sous couvert de la société B., utilisait dans le cadre de l'exercice d'une activité indépendante de conseil, représentant et de mandataire financier, pour le compte de tiers, en relation avec un établissement financier de droit étranger, les moyens matériels de la société C., dont il est le dirigeant.
et que la société A représentée par son associé-gérant M. P. et qui avait son siège social sis … disposait également d'un établissement sis … adresse du siège social de la société C.

Ces constatations faisaient craindre à l'administration des impôts que M. X… à titre individuel et/ou sous couvert de la société B., n'exerce une activité indépendante de conseil, représentant et de mandataire financier, pour le compte de tiers, en relation avec un établissement financier de droit étranger, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et en omettant sciemment de passer les écritures comptables correspondantes.

Par ordonnance en date du 15 juin 2010 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris, des agents de l'administration des impôts ont été autorisés à procéder à des opérations de visite domiciliaire à l'encontre de M. X… présumé s'être soustrait et/ou se soustraire à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le revenu (catégorie des bénéfices industriels et commerciaux-BIC et/ou bénéfices non commerciaux-BNC) et de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts/articles 54 pour les BIC, 99 pour les BNC et 286 pour la TVA.)

Cette ordonnance a autorisé la visite des locaux et dépendances sis à Paris :

… susceptibles d'être occupés par la société C. et/ou la société A.
… susceptibles d'être occupés par M. Y… et/ou Mme Y. et/ou M. N.

Par une ordonnance complémentaire en date du 17 juin 2010, le juge des libertés et de la détention tribunal de grande instance de Paris a autorisé la visite d'un coffre ouvert au nom de M. X… auprès de la banque HSBC à Paris.

Les opérations ainsi autorisées se sont déroulées les 17 et 18 juin 2010 et ont été relatées par procès-verbaux de même date.

Il a été interjeté appel par M. X… des ordonnances rendues les 15 et 17 juin 2010 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris, en application des dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales.

D'autres ordonnances rendues par les juges des libertés et de la détention de Nanterre, Versailles, Thonon-les-Bains, Lisieux et Lorient ont autorisé la visite de locaux relevant de leur ressort, sur la base des mêmes présomptions de fraude.

A l'appui de sa demande d'annulation des ordonnances des 15 et 17 juin 2010, l'appelant :

in limine litis, demande qu'il lui soit donné acte des refus successifs qui ont été opposés par le greffe de la Cour d'appel à sa demande de délivrance d'une copie du dossier de l'affaire transmis par le greffe du TGI à la Cour d'appel et en conséquence qu'il soit ordonné au greffe de lui délivrer une copie du dossier et qu'il soit sursis à statuer jusqu'à la délivrance effective de la copie sollicitée.

au fond, allègue :
l'illicéité de 18 des pièces soumises au JLD par l'administration à l'appui de sa requête,
le défaut de qualité de l'agent qui a sollicité la mise en œuvre de la procédure de visite domiciliaire,
le défaut de respect de l'exigence d'un jugement par un tribunal indépendant et impartial en raison de la prérédaction intégrale de l'ordonnance par l'administration,
en l'absence de tout contrôle de proportionnalité de la mesure, le défaut d'établissement de l'utilité réelle des visites au regard des buts poursuivis,
ajoute concernant l'ordonnance du 17 juin 2010 que la simple référence à l'ordonnance initiale n'est pas suffisamment précise pour constituer une motivation puisque l'ordonnance initiale n'a pas été annexée à l'ordonnance complémentaire,
et sollicite la condamnation du Directeur général des finances publiques à lui verser pour chaque appel la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du CPC ;

Le Directeur général des finances publiques, sollicite la confirmation en toutes leurs dispositions des ordonnances rendues par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris les 15 juin et 17 juin 2010, le débouté de … de l'ensemble de ses autres demandes et sa condamnation pour chaque appel au paiement de la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du CPC.

DISCUSSION

Attendu que l'appel contre l'ordonnance rendue le 15 juin 2010 et celui contre l'ordonnance rendue le 17 juin 2010 ont un lien de connexité évident ;

Qu'il y a lieu pour une bonne administration de la justice de les joindre ;

Sur la demande d'injonction au greffe de délivrer une copie du dossier et sur la demande de sursis à statuer jusqu'à la délivrance de celle-ci

Attendu que l'appelant expose que par télécopie en date du 26 octobre 2010 adressée au greffier un de ses avocats a sollicité la délivrance d'une copie du dossier de l'affaire déposé au greffe de la Cour d'appel, ce qui lui a été refusé par courrier électronique en date du 2 novembre 2010 ;

Qu'il ajoute que l'intimé lui a communiqué sur sa demande, un CD comportant des pièces numérisées mais que cette communication des pièces a posteriori par l'administration ne garantit pas leur authenticité ;

Qu'il sollicite en conséquence, qu'il lui soit donné acte des refus qui ont été opposés par le greffe à sa demande de délivrance d'une copie du dossier de l'affaire, demande qu'il soit donné injonction au greffier de lui communiquer une copie du dossier et qu'il soit sursis à statuer jusqu'à ce que cette délivrance soit effective ;

Mais attendu que c'est à juste titre que le greffe n'a pas répondu favorablement à la demande de l'appelant en indiquant que cette faculté n'était pas prévu par la loi, puisque l'article L16BII avant dernier alinéa du Livre des procédures fiscales dispose uniquement que le greffe du tribunal de grande instance transmet sans délai le dossier de l'affaire au greffe de la cour d'appel où les parties peuvent le consulter ;

Que l'administration a satisfait à ses obligations en adressant à l'appelant par lettre de communication en date du 23 juillet 2010, les requêtes et la copie des pièces présentées au juge y compris la copie des habilitations ;

Qu'en conséquence tout en donnant acte à l'appelant du refus par le greffe de lui délivrer une copie du dossier, il y a lieu de rejeter sa demande d'injonction et sa demande de sursis à statuer ;

Sur le fait que l'ordonnance du 15 juin 2010 n'a pas été annexée à l'ordonnance complémentaire du 17 juin 2010

Attendu que l'ordonnance du 15 juin 2010 est l'une des deux pièces présentées au juge pour solliciter l'autorisation complémentaire de visite d'un coffre-fort dans les locaux de la banque HSBC à Paris mais qu'elle n'avait pas à être annexée ou notifiée en même temps que l'ordonnance du 17 juin 2010 ;

Qu'en conséquence le moyen selon lequel la référence à l'ordonnance initiale n'est pas suffisamment précise pour constituer une motivation puisque l'ordonnance initiale n'est pas annexée à l'ordonnance complémentaire doit être rejetée.

Sur l'illicéité de 18 des pièces soumises au JLD par l'administration à l'appui de sa requête initiale ayant conduit à la signature de l'ordonnance du 15 juin 2010

Attendu que l'appelant soulève outre l'illicéité de seize pièces qui seraient de simples attestations d'agents des impôts, celle de deux pièces 1-1 Annexe A et 1-1 Annexe B aux motifs :

a) qu'elles sont issues du retraitement de données obtenues par la commission d'une infraction pénale, celles-ci étant issues des supports informatiques dérobés par Hervé F. à la banque HSBC Private Bank en Suisse,

la pièce 1-1 Annexe A reproduisant une documentation interne à la banque HSBC Private Bank(Suisse) intitulée "Private Client Desk Manuel Procedure "en langue anglaise, non accompagnée d'une traduction en français, en violation de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française et
la pièce 1-1 Annexe B étant un document intitulé "Synthèse individuelle" issu des retraitements informatiques effectués par la DNEF (retraitements avoués et décrits par le Directeur de la DNEF dans son "Attestation" datée du 1er juin 2010-cf. pièce 1-1 produite par l'administration), sur les données informatiques contenus dans les supports informatiques volés par Mr Hervé F. à la banque HSBD Private Bank ;

b) qu'il s'agit de données informatiques volées par Hervé F. et que la transmission de ces données par le Procureur de la République de Nice à la DNEF au titre de l'article L.101 du LPF est irrégulière puisque cet article vise la communication par l'autorité judiciaire à l'administration des finances de toute indication qu'elle peut recueillir de nature à faire présumer une fraude en matière fiscale …, et qu'ainsi qu'en a jugé la CEDH dans l'arrêt Medvedyev du 10 juillet 2008, le parquet ne fait "pas partie de l'autorité judiciaire" ;

c) que la pièce 1-1 Annexe A est issue d'un fichier nominatif clandestin élaboré par la DNEF en violation de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 dite "Informatique et libertés" ;

d) que cette pièce est en outre dépourvue de toute valeur probante en raison des traitements informatiques dont elle procède et compte tenu des inexactitudes et des incohérences de la liste incriminée.

Attendu que le Directeur général des finances publiques soutient dans ses écritures que :

a) s'il est vrai que la pièce 1-1 Annexe A a été produite en langue anglaise, sans traduction intégrale, l'administration a également remis au juge une pièce 2-3 constituée de l'analyse en français des informations contenues en langue anglaise, qu'il n'est pas démontré que le juge ne se serait pas fondé sur cette pièce mais sur le document en langue étrangère pour asseoir sa décision et que les dispositions de la loi du 4 août 1994 sont tout à fait étrangères à la question posée d'une pièce en langue étrangère produite en justice ;

b) les pièces soumises au contrôle du juge sont issues de la communication qui en a été faite par le Procureur de la République de Nice ;

il n'est nullement discuté que les pièces utilisées proviennent de la procédure concernant Hervé F., la référence Dénonciation Hervé F. -HSBC private bank (Genève), de même que le numéro de procédure 09/10584 figurant sur le bordereau d'envoi du 9 juillet 2009 par le Procureur de le République au Directeur des services fiscaux des AIpes-Maritimes (pièce 1-2) mais cette circonstance n'est pas de nature à rendre illicite leur détention par l'administration car d'une part celle-ci n'a pas utilisé dans le cadre de ce dossier, la liste "des 3000", évoquée dans le rapport d'enquête parlementaire publié le 11 juillet 2010, qui a été transmise à l'administration centrale et d'autre part, dans le cadre de ce dossier, ce sont les informations transmises par le Procureur de la République de Nice qui ont été exploitées ;
par ailleurs, le Conseil constitutionnel ayant jugé que l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet (Décision 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010), c'est donc parfaitement régulièrement que le Procureur de la République a communiqué les documents qu'il détenait dans le cadre d'une procédure en cours sur le fondement des dispositions de l'article L101 du Livre des procédures fiscales ;

c) contrairement à ce qui est soutenu, l'administration n'a pas constitué de fichier nominatif de détenteurs de comptes bancaires détenus hors de France antérieurement à la création du fichier Evafisc autorisé par arrêté du 25 novembre 2009 sur avis de la Cnil ;

d) l'attestation établie par le Directeur de la Direction nationale d'enquêtes fiscales a exposé le traitement par ses services des données effectivement présentes sur les fichiers remis par la gendarmerie et le détail de la méthode suivie pour exploiter les fichiers communiqués par la gendarmerie est produit dans la présente instance ; ces pièces, recoupées par les autres éléments de l'enquête réunis pouvaient constituer des éléments de présomptions, seules nécessaires à ce stade de la procédure ;

Mais attendu :

que si l'administration soutient que la DNEF a obtenu des données informatiques de l'autorité judiciaire les 9 juillet 2009, 2 septembre 2009 et 12 janvier 2010 en application de l'article L.101 du LPF par le Parquet de Nice, l'appelant démontre quant à lui, que selon le rapport d'enquête n° 2010-M-062-01 établi par l'Inspection générale des finances (IGF) à la demande du Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Réforme de l'Etat, et rendu public le 11 juillet 2010, "la DNEF a transmis le 28 mai 2009 à l'administration centrale une liste de contribuables disposant d'un compte en Suisse dite liste des "3000" et qu'il s'avère donc que la DNEF était en possession de cette liste et "l'a exploitée bien avant sa transmission officielle par l'autorité judiciaire en application de l'article L. 101 du LPF" ;
qu'en tout état de cause, il s'agit de données volées, la réalité de la commission de ce vol ayant été confirmée par le Ministre du Budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat de l'époque,
que l'origine de ces pièces est donc illicite, que l'administration en ait eu connaissance par la transmission du Procureur de la République ou antérieurement à cette date ;
que procède au contrôle qui lui incombe en application des dispositions de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, le premier président d'une cour d'appel qui, lorsqu'il est saisi d'une contestation sur ce point, vérifie que les pièces produites par l'administration fiscale, au soutien d'une demande d'autorisation de visite domiciliaire, ont été obtenus de manière licite ; (Cass.Com.7 avril 2010 pourvoi n°09-15.122 ; BIV n°73) ;
que ces pièces dont l'origine est illicite, ont servi de base pour rendre son ordonnance au JLD qui les a citées à de très nombreuses reprises ;
que du tout, il s'évince que le JLD en l'absence de ces deux pièces illicites ne disposait pas d'éléments suffisants pour présumer la fraude et devait en conséquence rejeter les requêtes de l'administration fiscale ;

Considérant qu'ainsi, et sans avoir à trancher les autres moyens de forme et de fond, avancés par le requérant, il y a lieu d'accueillir ses appels à savoir annuler l'ordonnance n°2010/26 rendue le 15 juin 2010 par le JLD de Paris et ainsi que, celle n°2010/20 rendue le 17 juin 2010 qui la complète, et il y a lieu de l'indemniser pour les frais de sa défense ;

DÉCISION

Par ces motifs :

. Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 10/14507 et 10/14509,

. Déclare recevables et bien fondés les appels interjetés par M. X…,

. Annule l'ordonnance n°2010/26 du 15 juin 2010 et l'ordonnance n°2010/28 du 17 juin 2010 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris,

. Condamne le Directeur général des finances publiques (Direction nationale d'enquêtes fiscales) à verser à M. X… la somme globale de 3000 € au titre de l'article 700 du CPC pour les deux procédures et laisse à sa charge les entiers dépens,

. Déboute les parties pour le surplus.

La cour : Mme Line Tardif (conseillère)

Avocats : Me Delphine Ravon, Me Alain Marsaudon, Me Dominique Hebrard Minc

Voir la décision de cour de cassation

Google Maps condamné pour abus de position dominante

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-03T11:33:41Z

Par un jugement du 31 janvier 2012 du tribunal de commerce de Paris, Google Inc. et Google France ont solidairement été condamnées à verser 500 000 € à Bottin Cartographes, en réparation du préjudice causé par l'abus de position dominante de Google Maps sur le marché de la cartographie en ligne.
Google est sans nul doute en position dominante en France sur le marché des moteurs de recherche qui, selon le tribunal, engendre une telle situation sur les marchés connexes de la publicité ou de la cartographie en ligne. La position dominante de Google Maps est directement liée à la suprématie du moteur de recherche de Google. Bottin Cartographes et Google Maps offrent des produits et des services manifestement substituables entre eux sur le marché pertinent de la cartographie en ligne permettant la géolocalisation de points de vente sur les sites web des entreprises. Or, Google pratique des prix anormalement bas, à savoir la gratuité, qui ne lui permettent pas de couvrir le coût de revient du service. En effet, le moteur de recherche doit payer des droits d'utilisation auprès des fournisseurs de données géographiques, données brutes qui doivent ensuite être traitées. Pour le tribunal, « le comportement des sociétés Google aboutit à l'éviction de tout concurrent (exemple Maporama) mais en outre s'inscrit à l'évidence dans le cadre d'une stratégie générale d'élimination ». Il remarque en effet que la gratuité sert à optimiser à terme la commercialisation de publicités ciblées. De sorte que « les annonceurs seront en effet définitivement acquis à Google laquelle détiendra seule les supports publicitaires que représentent les cartographies du web ». Il en conclut « qu'outre leur position dominante sur le marché, les sociétés Google ont pratiqué des prix abusivement bas, ont exploité abusivement leur position et qu'elles n'ont pu le faire que parce qu'elles étaient en position dominante et qu'ainsi les 4 conditions de l'application de l'abus de position dominante sont donc remplies ».
En conséquence, le tribunal consulaire condamne Google à verser 500 000 € de dommages-intérêts. Pour ce faire, il a pris en compte la perte de chiffre d'affaires de Bottin Cartographes estimée à 800 000 € en 2009 et 2010. Depuis le lancement de Google Maps en France, les contrats arrivés à terme de Bottin Cartographes n'ont pas été reconduits et ont été remplacés par la solution gratuite de son concurrent. Le tribunal a, par ailleurs, ordonné une importante publication du jugement dans six quotidiens dont deux anglophones, le Wall Street Journal et l'Herald Tribune.
A noter que le tribunal de commerce a refusé d'écarter de la cause Google France. Il affirme en effet que « l'organisation générale du groupe Google dictée par des choix d'optimisation fiscale n'enlève en rien à Google France sa qualité d'« établissement stable » sur le territoire national dont l'action commerciale apparaît tant au niveau de la conclusion des contrats que du développement de l'activité globale de Google France ».

Tribunal de commerce de Paris 15ème chambre Jugement du 31 janvier 2012

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-03T11:07:53Z

FAITS

La société Bottin Cartographes est spécialisée dans le secteur de la cartographie multimédia et plus particulièrement dans le domaine de la création d'applications web de plans d'accès et cartes permettant la localisation d'adresses et l'édition d'itinéraires en ligne.

Les cartes réalisées sont exclusivement destinées à être intégrées aux sites internet des sociétés clientes de Bottin Cartographes.

Cette clientèle est notamment constituée de collectivités locales, de grandes enseignes de la distribution, du secteur immobilier, de la restauration ainsi que du secteur bancaire. A la suite du rachat en octobre 2004 de la société Keyhole Corp. éditeur d'applications interactives de cartographies, Google a développé un nouveau moteur de recherche géographique dénommé « Google Maps », fonctionnel en France depuis le mois d'avril 2005 en « version bêta », et depuis 2007 dans sa version définitive.

Ce service, consistant en une application web de cartographies qui permet la localisation d'adresses, l'édition d'itinéraires et le repérage de centres d'intérêt à proximité d'une adresse donnée, est proposé gratuitement par Google.

Pour les entreprises, l'API (Application Prograrnming Interface) permettant la mise en place de ces services se trouve être payante uniquement pour une utilisation intranet mais totalement gratuite pour les sites internet desdites entreprises.

Ainsi, par le biais de leur moteur de recherche, les sociétés Google offrent gratuitement à leur clientèle formée de particuliers et d'entreprises, la mise en place de cartographies strictement semblables à celles commercialisées par la société Bottin Cartographes sous forme d'un abonnement annuel et de régularisations suivant la consommation réelle. Les produits cartographiques créés par la société Bottin Cartographes se trouvent être parfaitement similaires à ceux offerts gratuitement par Google via Google Maps API défini par les défenderesses comme étant « un service de cartographie permettant d'insérer une carte Google dans un site internet ». Les sociétés Bottin Cartographes et Google se trouvent ainsi en situation de concurrence directe en France depuis 2005, proposant toutes deux aux entreprises des modules de cartes, plans et itinéraires personnalisés à intégrer à leur site web à partir de données géographiques acquises auprès des sociétés Teleatlas, Navteq et d'intervenants locaux.

La revendication de la société Bottin Cartographes porte sur les conditions de mise en œuvre de « Google Maps API » à l'exclusion du « portail » Google Maps et du produit spécifique payant « Google Mass API Premier ». Ainsi est née la présente instance.

PROCÉDURE

La société Bottin Cartographes a, par exploit, en date du 24 juillet 2009, assigné les sociétés Google France et Google Inc., devant le Tribunal de Céans et aux audiences des 11 juin 2010 et 28 juin 2011 demande au tribunal de :

Dire et juger la société Bottin Cartographes recevable et bien fondée en son action ;
Constater que les sociétés Google France et Google Inc. ont commis une série de fautes engageant leur responsabilité en pratiquant des prix abusivement bas dans le but d'évincer leurs concurrents et en abusant de leur position dominante ;
Constater que ces agissements ont causé des préjudices directs à la société Bottin Cartographes ;
Condamner solidairement les sociétés Google France et Google Inc. à verser à Bottin Cartographes une somme de 500 000 € à titre de dommages intérêts en réparation des préjudices subis ;
Enjoindre aux sociétés Google France et Google Inc. d'avoir à justifier de la mise en place, auprès de sa clientèle, de propositions commerciales portant sur la publicité ciblée prévue aux conditions d'utilisation du service Google Maps API, sous astreinte de 20 000 € par jour de retard à compter du jugement à intervenir ;
Ordonner la publication du jugement à intervenir dans les quotidiens Wall Street Journal, Herald Tribune, Le Monde, Le Figaro, La Tribune et Les Echos ;
Condamner solidairement les sociétés Google France et Google Inc. au paiement d'une somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du CPC ;
Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir ;
Condamner solidairement les défenderesses aux entiers dépens.

Aux audiences des 15 octobre 2010, 25 février 2011 et 18 novembre 2011, compte tenu des dernières modifications, les sociétés Google France et Google Inc. demandent au tribunal de :

Constater d'une part, que les contrats en rapport avec les services Google Maps sont conclus entre le client et la seule société de droit américain Google Inc. et, d'autre part, que la société Google France n'intervient pas dans la commercialisation et la fourniture de ces services de cartographies par internet.

En conséquence,

Mettre hors de cause la société Google France.
Dire et juger que les demandes de la société Bottin Cartographes sur le fondement de l'article L.420-5 alinéa 1 du code de commerce sont irrecevables et l'en débouter.
Constater que la société Bottin Cartographes, qui a la charge de la preuve, ne justifie ni du marché qu'elle invoque, ni de la prétendue position de la société Google Inc. qu'elle allègue, ni du prétendu abus de position dominante.
Dire et juger que la société Google Inc. ne commet aucune faute en diffusant gratuitement le service Google Maps API ainsi qu'il résulte de la jurisprudence en la matière.
Constater que la société Google Inc. insère de la publicité sur certains sites internet.

En conséquence,

Débouter la société Bottin Cartographes de l'ensemble de ses demandes.

A titre subsidiaire :

Dire et juger que le préjudice dont la société Bottin Cartographes demande réparation n'est justifié ni dans son principe ni dans son montant.
Dire et juger qu'aucune injonction de mettre en place une publicité ciblée sur le service Google Maps ne saurait être ordonnée.

En conséquence,

Débouter la société Bottin Cartographes de l'ensemble de ses demandes.

A titre infiniment subsidiaire :

Dire et juger qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire en ce qui concerne les demandes de la société Bottin Cartographes.

Cependant, si, par extraordinaire, le tribunal de commerce de céans, d'une part, condamnait la société Google Inc. et/ou la société Google France à verser à la société Bottin Cartographes une quelconque somme et, d'autre part, considérait qu'il y a lieu à exécution provisoire,

Ordonner que cette condamnation soit assortie de la remise préalable par la société Bottin Cartographes à la société Google Inc. et/ou à la société Google France d'une caution bancaire couvrant l'intégralité des condamnations mises à sa (leur) charge.

En tout état de cause :

Condamner la société Bottin Cartographes à verser à la société Google Inc. et à la société Google France la somme de 10 000 € chacune au titre de l'article 700 du CPC
Condamner la société Bottin Cartographes en tous les dépens.

L'ensemble de ces demandes a fait l'objet de dépôt de conclusions ; celles-ci ont été échangées en présence d'un greffier qui a pris acte sur la côte de procédure ou ont été régularisées par le juge rapporteur en présence des parties. A l'audience de plaidoirie du 18 novembre 2011, après avoir entendu les parties en leurs explications et observations, le juge rapporteur a clos les débats, mis l'affaire en délibéré et dit que le jugement sera prononcé par mise à disposition au greffe le 22 décembre 2011 reporté au 31 janvier 2012.

DISCUSSION

Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties, tant dans leurs plaidoiries que dans leurs écritures, appliquant les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, le tribunal les résumera succinctement de la façon suivante :

La société Bottin Cartographes soutient principalement que :

Après avoir défini le « marché pertinent » comme étant celui de la cartographie en ligne permettant la géolocalisation de points de vente sur les sites web des entreprises et caractérisé les prix anormalement bas pratiqués, la société Google n'ayant pu échapper à ces impératifs et son choix d'offrir gratuitement ses applications web s'analysant en une pratique de prix anormalement bas au sens des dispositions de l'article L.420-5 alinéa 1er du code de commerce ;
La responsabilité des sociétés Google est engagée sur le fondement de ces dispositions de l'article L.420-5 du code de commerce ;
Mais également sur le fondement des dispositions de l'article L.420-2 du même code à savoir un abus de position dominante ;

Les sociétés Google France et Google Inc. rétorquent principalement que :

La société Google France doit être mise hors de cause ;
Les clients de la société Bottin Cartographes (qui sont des entreprises, ex. Fnac...) ne sont pas les consommateurs finals des services de cartographies clients, il s'agit en l'espèce de relations inter-entreprises (le produit étant destiné aux entreprises)
Les sociétés clientes de la société Bottin Cartographes modifient les produits cartographiques acquis auprès de cette dernière afin de les personnaliser, de les adapter à leurs besoins et aux exigences de leurs propres clients et de leur site internet ;
Les clients de la société Bottin Cartographes se fournissent auprès d'elle dans le cadre de leur propre activité commerciale afin de promouvoir leurs ventes et satisfaire leurs propres clients en facilitant l'acte d'achat et en donnant d'eux une image positive à travers leur site internet et l'assistance apportée. Ce sont donc des intermédiaires qui agissent pour leur besoin commercial et non pour leurs propres besoins ;
De plus, les orientations de la Commission européenne relatives à l'article 82 du Traité de Rome (aujourd'hui article 102 du TFUE) ont définies avec précision les conditions légales permettant de constater une pratique de prix prédateurs. En d'autres termes, afin de démontrer que Google Inc. aurait abusé ou abuserait de sa prétendue position dominante par la pratique de prix prédateurs, les éléments suivants doivent être déterminés : le ou les marchés pertinents en cause, le fait que la société Google Inc. occupe une position dominante, les pratiques prétendument abusives et notamment en l'espèce le fait que la société Google Inc. sacrifie des bénéfices à court terme, la perspective probable d'évictions anticoncurrentielles ;

La société Bottin Cartographes ne démontre aucun de ces éléments.

Sur la demande de mise hors de cause de la société Google France

Attendu qu'il ressort de l'extrait du site internet « Google.fr » intitulé « Solutions d'entreprise : Google Maps » rédigé en langue française, que l'assistance proposée aux entreprises est présentée comme étant fournie par « Google Maps », ou encore, « l'équipe Google entreprise », sans distinction entre Google Inc. et Google France ou toute autre filiale ;

Attendu que la société Google France est présentée aux yeux du public français comme étant l'unique gestionnaire des services liés à la cartographie Google ;

Attendu que la jurisprudence retient le critère de l'apparence pour considérer l'implication de Google France nonobstant l'organisation interne du groupe de sociétés Google ;

Attendu que les utilisateurs des logiciels de cartographies Google ne sont jamais en contact direct avec Google Inc., ce qui n'est pas contesté par les défenderesses ;

Attendu que Google France est la seule société Google immatriculée en France, que cette filiale créée en 2002 a, dès l'origine, mis en place une équipe commerciale toujours présente en 2008 et proposant aux entreprises des services de géolocalisation, que cette équipe commercialise en France les produits et services de cartographie, que l'organisation générale du groupe Google dictée par des choix d'optimisation fiscale n'enlève en rien à Google France sa qualité d”'établissement stable” sur le territoire national dont l'action commerciale apparaît tant au niveau de la conclusion des contrats que du développement de l'activité globale de Google en France ;

Le Tribunal déboutera les défenderesses de leur demande de mise hors de cause de la société Google France.

Sur la violation des dispositions de l'article 420-5 du code de commerce

Attendu que les clients de la société Bottin Cartographes (qui sont des entreprises, ex. Fnac...) ne sont pas les consommateurs finals des services de cartographies clients, qu'il s'agit en l'espèce de relations inter-entreprises (le produit étant destiné aux entreprises) ;

Attendu que les sociétés clientes de la société Bottin Cartographes modifient les produits cartographiques acquis auprès de cette dernière afin de les personnaliser, de les adapter à leurs besoins et aux exigences de leurs propres clients et de leur site internet ;

Attendu que les clients de la société Bottin Cartographes se fournissent auprès d'elle dans le cadre de leur propre activité commerciale afin de promouvoir leurs ventes et satisfaire leurs propres clients en facilitant l'acte d'achat et en donnant d'eux une image positive à travers leur site internet et l'assistance apportée, que ce sont donc des intermédiaires qui agissent pour leur besoin commercial et non pour leurs propres besoins.

Le tribunal de commerce de céans déboutera la société Bottin Cartographes de ses demandes sur le fondement de l'article L.420-5 du code de commerce dans la mesure où elle n'a pas apporté la preuve qu'elle fournissait sa solution à des consommateurs non professionnels.

Sur la violation des dispositions de l'article 420-2 du code de commerce

Attendu que l'article 420-2 alinéa 1 du code de commerce dispose que :
« Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci... » ;

Attendu que la jurisprudence, tant interne que communautaire, considère qu'une entreprise est en situation de position dominante lorsqu'elle est susceptible de s'abstraire des conditions du marché et d'agir à peu près librement sans tenir compte du comportement et de la réaction de ses concurrents ;

Attendu que l'Autorité de la Concurrence a défini le marché pertinent comme ‘‘le lieu où se rencontrent l'offre et la demande pour un produit C...) spécifique” ;

Attendu que les sociétés Google détiennent incontestablement en France un monopole de fait sur le marché des moteurs de recherche ;

Attendu que les « baromètres » indiquent que Google représentait, en France, en décembre 2009, 89.1% des parts du marché des moteurs de recherche ;

Attendu que selon la jurisprudence constante, la position dominante d'une entreprise est caractérisée lorsqu'elle occupe la moitié ou plus du marché des produits ou services en cause ;

Attendu que cette situation engendre une position également dominante sur les marchés connexes que sont ceux de la publicité et de la cartographie en ligne ;

Attendu en effet qu'il s'agisse de la publicité en ligne (liens sponsorisés) ou de la cartographie en ligne (type Google Maps “portail”), ces secteurs présentent un lien de connexité évident avec le marché des moteurs de recherche ;

Attendu que l'Autorité de la Concurrence a, dans un avis du 14 décembre 2010, considéré que Google occupait « une position fortement dominante » sur le marché des publicités liées aux recherches sur internet ;

Attendu que l'Autorité de la Concurrence a ainsi retenu que la position de Google totalisant plus de 90% des recherches des internautes, engendrait nécessairement une position dominante sur le marché des liens sponsorisés ;

Attendu que ce principe est parfaitement transposable à la cartographie en ligne, en effet, la position dominante de Google Maps étant directement liée à la domination de Google sur le marché des moteurs de recherche ;

Attendu que le marché pertinent défini comme étant celui de la cartographie en ligne permettant la géolocalisation de points de vente sur les sites web des entreprises est à l'évidence directement lié à celui de la cartographie en ligne dominé par les sociétés Google ;

Attendu que dans le cadre du présent litige, le marché considéré est celui de la cartographie en ligne permettant la géolocalisation de points de vente sur les sites web des entreprises ;

Attendu que ce type de produit cartographique particulier correspond précisément aux produits commercialisés par la société Bottin Cartographes et à ceux offerts par Google via Google Maps API.

Attendu que l'Autorité de la Concurrence considère comme substituables, et comme se trouvant sur un même marché, les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande, le critère déterminant de leur choix résidant dans le prix auquel chacun des offreurs propose la vente ;

Attendu en l'espèce que les sociétés Bottin Cartographes et Google offrent, directement pour l'une et via Google Maps API pour l'autre, des produits et services manifestement substituables entre eux, l'analyse des caractéristiques propres des modules de cartographie en cause, leurs conditions techniques d'utilisation, leur commercialisation et leurs coûts d'usage, ne laissant aucun doute sur la similarité des produits proposés ;

Attendu que les sociétés Google ne contestent d'ailleurs pas ces similitudes ;

Le tribunal dira que la société Bottin Cartographes a parfaitement justifié d'une part de la réalité des parts de marché détenues par les sociétés Google et d'autre part de la domination du marché considéré par ces dernières.

Attendu qu'il convient maintenant d'analyser les autres critères de l'abus de position dominante ;

Attendu que le prix de vente (égal à zéro) du module de cartographie des sociétés Google ne permet pas de couvrir le coût de revient nécessairement exposé pour l'élaboration et la distribution des produits ;

Attendu en effet que les parties au présent litige sont dans l'obligation de s'acquitter, auprès de fournisseurs spécialisés, des droits d'utilisation des données géographiques (ou vues aériennes) nécessaires à leurs créations ;

Attendu que la société Google, de par sa couverture mondiale, doit agréger les données de plusieurs dizaines de prestataires ;

Attendu qu'à ce coût d'acquisition des données brutes, s'ajoutent les frais exposés pour les besoins du traitement desdites données ;

Attendu que la Cour de cassation retient que la pratique de prix anormalement bas caractérise à elle seule une exploitation abusive dès lors qu'elle est le fait d'une entreprise en position dominante sur son marché ;

Attendu que l'Autorité de la Concurrence considère que la preuve de la volonté d'éviction résulte de plein droit de la pratique, par une entreprise en position dominante, de prix de vente inférieurs aux coûts variables ;

Attendu qu'en l'espèce, le comportement des sociétés Google aboutit à l'éviction de tout concurrent (exemple Maporama) mais en outre s'inscrit à l'évidence dans le cadre d'une stratégie générale d'élimination ;

Attendu que la pratique de gratuité a manifestement vocation à optimiser à terme la commercialisation de publicités ciblées ;

Attendu en effet qu'une fois la concurrence évincée, rien n'empêchera l'application des conditions contractuelles prévues depuis l'origine et partant l'insertion de publicités sur les cartes web obtenues gratuitement via Google Maps API.

Attendu que les annonceurs seront en effet définitivement acquis à Google laquelle détiendra seule les supports publicitaires que représentent les cartographies web ;

Attendu que cette méthodologie est d'ores et déjà mise en application puisque Google organise dès à présent le marché de la publicité sur les supports de cartographies web, qu'en effet une recherche sur le moteur Google aboutit à la présentation d'une carte Google Maps, que cette systématisation influence définitivement les entreprises clientes, ces dernières estimant à juste titre que le choix de l'API Google Maps gratuit favorisera leur référencement naturel sur le moteur de recherche Google ;

Le tribunal dira qu'outre leur position dominante sur le marché, les sociétés Google ont pratiqué des prix abusivement bas, ont exploité abusivement leur position et qu'elles n'ont pu le faire que parce qu'elles étaient on position dominante et qu'ainsi les 4 conditions de l'application de l'abus de position dominante sont donc remplies.

Sur le préjudice subi

Attendu que la société Bottin Cartographes est fondée, en vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, à solliciter la réparation des préjudices causés directement par la violation de l'article L.420-2 du code de commerce par les sociétés Google ;

Attendu que les fautes commises par les sociétés Google ont fait subir à Bottin Cartographes une série de préjudices se caractérisant notamment par une perte incontestable de clientèle et de chiffre d'affaires et par un obstacle à son expansion future ;

Attendu qu'il ressort des pièces produites que, depuis la mise en service de Google Maps et l'offre gratuite des applications web de cartographies, la société Bottin Cartographes a pu constater que les contrats arrivés à terme n'ont pas été reconduits, les clients ayant opté pour le produit gratuit Google, que les résiliations de contrats comptabilisées sont intervenues au profit de la solution gratuite ;

Attendu que la société Bottin Cartographes justifie ainsi d'une perte de chiffres d'affaires d'un montant de 404 204 € établi sur la base des facturations 2007/2008 et non renouvelées en 2009 du fait du choix de la solution gratuite par les clients ;

Attendu qu'en 2009, le chiffre d'affaires résiduel de Bottin Cartographes a continué à nettement diminuer ;

Attendu que la perte de chiffre d'affaires 2009 et 2010 est donc estimée à minima à hauteur de 800 000 €, que cette perte touche essentiellement la cartographie en ligne ;

Attendu qu'au-delà même de ce préjudice financier, les services commerciaux de la société Bottin Cartographes se sont trouvés quotidiennement confrontés à des difficultés croissantes dans leurs actions, notamment dans leur mission de prospection ; qu'en effet, la réaction légitime des entreprises prospectées est d'opposer à toute proposition commerciale payante la solution gratuite accessible auprès des sociétés Google ;

Attendu qu'en outre, les agissements des sociétés Google ont porté atteinte à l'image de la société Bottin Cartographes et empêché toutes perspectives de développement de la société Bottin Cartographes alors même que le marché de la cartographie se trouve en plein essor ;

Le tribunal condamnera les sociétés Google à verser à la société Bottin Cartographes la somme de 500 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices subis, ordonnant la publication du jugement à intervenir dans les Wall Street Journal, Herald Tribune, Le Monde, Le Figaro, La Tribune et Les Echos, aux frais des sociétés Google sans que le cout de chacune des publications puisse dépasser la somme de 5000 € HT.

Sur la demande de la société Bottin Cartographes qu'il soit enjoint aux sociétés Google d'avoir à justifier de la mise en place de propositions commerciales

Attendu que cette possibilité de faire figurer de la publicité est prévue au contrat ;

Attendu qu'il n'appartient pas à la société Bottin Cartographes de s'immiscer des les relations entre la société Google et ses cocontractants ;

Le tribunal déboutera la société Bottin Cartographes de sa demande.

Sur les frais irrépétibles, les dépens et l'exécution provisoire

Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Bottin Cartographes les frais qu'elle a été contrainte d'exposer dans le cadre de la présente instance ;

Le tribunal condamnera les sociétés Google France et Google Inc. au paiement d'une somme de 15 000 € à la société Bottin Cartographes au titre de l'article 700 du CFC et aux dépens, ordonnant l'exécution provisoire sauf en ce qui concerne les publications, et sans constitution d'une garantie, cette demande subsidiaire des sociétés Google France et Google Inc. n'étant pas justifiée.

DÉCISION

Le tribunal, statuant publiquement par jugement contradictoire en premier ressort,

. Déboute les sociétés Google France et Google Inc. de leur demande de mise hors de cause de la société Google France,

. Condamne solidairement les sociétés Google France et Google Inc. pour abus de position dominante ;

. Condamne solidairement les sociétés Google France et Google Inc. à verser à la société Bottin Cartographes une somme de 500 000 € à titre de dommages intérêts en réparation des préjudices subis ;

. Ordonne la publication du présent jugement dans les quotidiens Wall Street Journal, Herald Tribune, Le Monde, Le Figaro, La Tribune et Les Echos sans que le coût de chacune des publications puisse dépasser la somme de 5000 € HT ;

. Condamne solidairement les sociétés Google France et Google Inc. au paiement d'une somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du CPC

. Ordonne l'exécution provisoire de la présente décision sauf en ce qui concerne les publications, et sans constitution de garantie ;

. Déboute les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires ;

. Condamne solidairement les sociétés Google France et Google Inc. aux entiers dépens.

Le tribunal : Madame Charlier-Bonatti (présidente)

Avocats : Me Jean-David Scemama, Me Joseph Vogel

Notre présentation de la décision

Annulation des perquisitions fiscales opérées sur la base des fichiers HSBC volés

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-02T15:36:19Z

Un fichier volé ne peut fonder une autorisation de perquisition fiscale, a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 31 janvier 2012. « C'est à bon droit qu'après avoir constaté que des documents produits par l'administration au soutien de sa requête avaient une origine illicite, en ce qu'ils provenaient d'un vol, le premier président a annulé les autorisations obtenues sur la foi de ces documents, en retenant qu'il importait peu que l'administration en ait eu connaissance par la transmission d'un procureur de la République ou antérieurement ». L'administration ne peut donc pas se servir d'une source illicite, à savoir la liste volée à la banque suisse HSBC de 3 000 clients français, pour opérer des visites au domicile de ces personnes soupçonnées de fraude fiscale.
La Direction nationale des enquêtes fiscales avait obtenu ces données informatiques du parquet de Nice suite à des saisies. Or, ces informations provenaient du piratage de bases de données des clients de la banque HSBC Private Bank à Genève, opéré par un de ses employés. Cette « liste des 3 000 » résidents français disposant d'un compte suisse dans cette banque avait permis l'obtention d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) autorisant une perquisition fiscale. D'autres pièces étaient jointes au dossier, mais seules les données provenant de la banque suisse permettaient de présumer d'une fraude fiscale de nature à justifier les visites domiciliaires de l'administration fiscale. Le 8 février 2011, le premier président de la cour d'appel a annulé l'ordonnance du JLD qui avait autorisé les visites domiciliaires, en raison de l'origine illicite du fichier.

Cour de cassation Chambre commerciale, financière et économique Arrêt du 31 janvier 2012

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-02T15:04:17Z

Statuant sur le pourvoi formé par le directeur général des finances publiques, représenté par le chef des services fiscaux chargé de la Direction nationale d'enquêtes fiscales, contre l'ordonnance rendue le 8 février 2011 par le premier président de la cour d'appel de Paris (Pôle 5 - Chambre 7), dans le litige l'opposant à M. X… défendeur à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

DISCUSSION

Sur le moyen unique

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par un premier président de cour d'appel (Paris, 8 février 2011, n° 25), que, par deux ordonnances du 15 et du 17 juin 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer des visites et saisies, d'abord, dans des locaux susceptibles d'être occupés par la société Y…, et (ou) la société Z…et … et (ou) …. et (ou) … à … puis dans un coffre ouvert au nom de … à la banque HSBC à Paris, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de M. X… ; que les opérations se sont déroulées les 17 et 18 juin 2010 ; que M. X… a interjeté appel des deux ordonnances d'autorisation ;

Attendu que le directeur général des finances publiques fait grief à l'ordonnance d'avoir annulé les deux ordonnances des 15 et 17 juin 2010, alors, selon le moyen :

1°/ que la licéité des pièces qui accompagnent la requête de l'administration doit être appréciée à la date de la requête ; que l'annulation de l'autorisation de visite, à raison de l'illicéité de pièces, ne peut être prononcée que si, à la date de la requête, les pièces produites à l'appui de la requête étaient détenues illicitement ; qu'en l'espèce, le juge du fond a constaté que les pièces produites avaient été transmises par le ministère public à l'administration sur le fondement de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales préalablement la présentation de la requête ; qu'en décidant néanmoins que cette circonstance était indifférente, dès lors que l'administration avait eu connaissance de ces pièces, antérieurement à cette transmission, et les avait exploitées, le juge du fond a violé les articles L 16-8 et L. 101 du livre des procédures fiscales ;

2°/ que lorsqu'il est invité à déterminer si l'autorisation de visite doit être annulée, à raison de l'illicéité des pièces invoquées, et au vu desquelles l'autorisation a été délivrée, le juge du second degré doit se borner à vérifier si les pièces produites coïncident ou non avec des pièces qui ont été transmises régulièrement à l'administration, notamment par le ministère public dans le cadre de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales ; qu'en tenant pour indifférente la circonstance que les pièces annexes à la requête correspondaient à celles qu'ils avaient été transmises à l'administration par le ministère public, pour ne retenir que la circonstance que, dès avant cette transmission, l'administration avait eu connaissance desdites pièces et les avait exploitées, quand il avait seulement à déterminer si les pièces annexées à la requête ayant fondé la décision du premier juge avaient fait grief d'une transmission sur le fondement de l'article L. 101, le juge du fond a de nouveau violé les articles L 16-B et L. 101 du livre des procédures fiscales ;

Mais attendu que c'est à bon droit qu'après avoir constaté que des documents produits par l'administration au soutien de sa requête avaient une origine illicite, en ce qu'ils provenaient d'un vol, le premier président a annulé les autorisations obtenues sur la foi de ces documents, en retenant qu'il importait peu que l'administration en ait eu connaissance par la transmission d'un procureur de la République ou antérieurement ; que le moyen n'est pas fondé ;

DECISION

Par ces motifs :

. Rejette le pourvoi ;

. Condamne le directeur général des finances publique aux dépens ;

. Vu l'article 700 du code de procédure cive, rejette les demandes ;

Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour le directeur général des finances publiques

En ce qu'elle a annulé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris du 15 juin 2010 ainsi que l'ordonnance de ce même juge du 17 juin 2010 ;

Aux motifs que « si l'administration soutient que la DNEF a obtenu des données informatiques de l'autorité judiciaire les 9 juillet 2009, 2 septembre 2009 et 12 janvier 2010 en application de l'article L. 101 du LPF par le Parquet de Nice, l'appelant démontre quant à lui, que selon le rapport d'enquête n° 2010-M-062-01 établi par l'inspection générale des finances (IGF) à la demande du Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Réforme de l'Etat, et rendu public le 11 juillet 2010, “la DNEF a transmis le 28 mai 2009 à l'administration centrale une liste de contribuables disposant d'un compte en Suisse dite liste des “3000” et qu'il s'avère donc que la DNEF était en possession de cette liste et “l'a exploitée bien avant sa transmission officielle par l'autorité judiciaire en application de l'article L 101 du LPF" ; qu'en tout état de cause, il s'agit de données volées, la réalité de la commission de ce vol ayant été confirmée par le Ministre du Budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat de l'époque ; que l'origine de ces pièces est donc illicite, que l'administration en ait eu connaissance par la transmission du Procureur de la République ou antérieurement à cette date ; que procède au contrôle qui lui incombe en application des dispositions de l'article L16 B du livre des procédures fiscales, le premier président d'une cour d'appel qui, lorsqu'il est saisi d'une contestation sur ce point, vérifie que les pièces produites par l'administration fiscale, au soutien d'une demande d'autorisation de visite domiciliaire, ont été obtenus de manière licite (Cass. Com.7 avril 2010 pourvoi n°09-15.122 BIV n°73) ; que ces pièces dont l'origine est illicite, ont servi de base pour rendre son ordonnance au JLD qui les a citées à de très nombreuses reprises ; que du tout, il s'évince que le JLD en l'absence de ces deux pièces illicites ne disposait pas d'éléments suffisants pour présumer la fraude et devait en conséquence rejeter les requêtes de l'administration fiscale » ;

Alors que, premièrement, la licéité des pièces qui accompagnent la requête de l‘administration doit être appréciée à la date de la requête ; que l'annulation de l'autorisation de visite, à raison de l'illicéité de pièces, ne peut être prononcée que si, à la date de la requête, les pièces produites à l'appui de la requête étaient détenues illicitement ; qu'en l'espèce, le juge du fond a constaté que les pièces produites avaient été transmises par le ministère public à l'administration sur le fondement de l'article L. 101 du livre de procédures fiscales préalablement à la présentation de la requête ; qu'en décidant néanmoins que cette circonstance était indifférente, dès lors que l'administration avait eu connaissance de ces pièces, antérieurement à cette transmission, et les avait exploitées, le juge du fond a violé les articles L. 16-B et L. 101 du livre des procédures fiscales ;

Alors que, deuxièmement lorsqu'il est invité à déterminer si l'autorisation de visite doit être annulée, à raison de l'illicéité des pièces invoquées, et au vu desquelles l'autorisation a été délivrée, le juge du second degré doit se borner à vérifier si les pièces produites coïncident ou non avec des pièces qui ont été transmises régulièrement à l'administration, notamment par le ministère public dans le cadre de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales qu'en tenant pour indifférente la circonstance que les pièces annexes à la requête correspondaient à celles qui avaient été transmises à l'administration par le ministère public, pour ne retenir que la circonstance que dès avant cette transmission l'administration avait eu connaissance desdites pièces et les avait exploitées, quand il avait seulement à déterminer si les pièces annexées à la requête, ayant fondé la décision du premier juge avaient fait l'objet d'une transmission sur le fondement de l'article L. 101, le juge du fond a de nouveau violé les articles L 16-B et L. 101 du livre des procédures fiscales.

La Cour : Mme Favre (président), Mme Mouillard (conseiller rapporteur), M. Petit (conseiller doyen), M. Jenny, Mmes Pezard, Laporte, Bregeon, M. Le Dauphin, Mme Mandel, MM. Grass, Fedou (conseillers), Mme Michel-Amsellem, MM. Pietton, Delbano, Mme Treard (conseillers référendaires),

Avocats : Me Foussard, SCP Tiffreau, Corlay et Marlange

Notre présentation de la décision

Affaire Bettencourt : les enregistrements clandestins de conversations validés en cassation

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-02T13:39:46Z

Dans un arrêt du 31 janvier 2012, la chambre criminelle de la Cour de cassation a validé les enregistrements clandestins de conversations téléphoniques de Liliane Bettencourt avec ses interlocuteurs, dont des avocats, effectués par son maître d'hôtel, et produits en tant que preuve. La Cour dispose « qu'en se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction a justifié sa décision, dès lors que les enregistrements contestés ne sont pas en eux-mêmes des actes ou des pièces de l'information, au sens de l'article 170 du code de procédure pénale, et comme tels, susceptibles d'être annulés, mais des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement, et que la transcription de ces enregistrements, qui a pour seul objet d'en matérialiser le contenu, ne peut davantage donner lieu à annulation ". La cour suprême a donc admis comme moyen de preuve la transcription de conversations privées entre un avocat et sa cliente. Elle considère ainsi que les dispositions de l'article 66-5 de la loi de 1971, relatives au secret professionnel, ne sont pas applicables en l'espèce.
La Cour rappelle qu'un particulier peut se prévaloir d'une preuve susceptible d'être illicite, notamment de porter atteinte à la vie privée d'une personne, dans la mesure où elle peut être discutée de manière contradictoire pendant la procédure. Ces enregistrements effectués par un particulier et non par l'autorité publique à l'insu de la personne constituent des pièces à conviction. L'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux qui avait validé ces enregistrements et la procédure qui en a résulté sont réguliers. Les enquêtes diligentées à Bordeaux peuvent donc se poursuivre.

Cour de cassation Chambre criminelle Arrêt du 31 janvier 2012

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-02T10:57:03Z

DISCUSSION

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que Mme Z... a porté plainte, le 19 décembre 2007, auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre, pour des faits d'abus de faiblesse dont sa mère, Mme Y..., était, selon elle, victime de la part de membres de son entourage ; qu'au mois de janvier 2010, le procureur de la République a confié une enquête sur ces faits à la sous-direction de la police judiciaire, chargée des affaires économiques et financières à la préfecture de police de Paris ; que, le 10 juin 2010, Mme Z... a fait porter à l'accueil de la brigade financière, à l'attention personnelle de l'officier de police judiciaire qui avait été chargé de l'enquête, des enveloppes et un étui contenant vingt-huit cédéroms, un courrier de son avocat à un huissier de justice attestant qu'elle avait un intérêt à faire retranscrire les enregistrements contenus sur ces supports, ainsi qu'une liasse de feuillets sur lesquels étaient dactylographiés les propos échangés entre sa mère et d'autres personnes, enregistrés sur six de ces supports ;

Que, le 14 juin 2010, Mme Z... a confirmé au chef de la brigade financière qu'elle était à l'origine de cette transmission ; que ce fonctionnaire de police a rendu compte de ces faits au procureur de la République ;

Attendu que, par soit-transmis du 15 juin 2010, le procureur de la République de Nanterre a, sans viser d'infraction particulière, saisi conjointement la brigade financière et la brigade de répression de la délinquance de Paris d'instructions tendant à la retranscription du contenu des cédéroms, exécutées le jour même, les procès-verbaux établis à cette occasion qualifiant les faits concernés d'atteinte à l'intimité de la vie privée et de recel de ce délit ; que certains de ces enregistrements relataient des conversations entre Mme Y... et ses avocats, M. F... B... et M. G... C... ;

Que d'autres instructions du procureur de la République, en date également du 15 juin 2010, ont étendu les investigations à l'audition de Mme Z..., à l'identification et à l'audition du maître d'hôtel de Mme Y..., désigné comme l'auteur des enregistrements et de leurs remise à la première, ainsi qu'à tous actes utiles ; que Mme Z... a été entendue, de même que le maître d'hôtel, identifié en la personne de M. P... D... ;

Attendu que le contenu de certains de ces enregistrements ayant été publié par un organe de presse dès le 14 juin 2010, plusieurs personnes concernées ont porté plainte auprès du procureur de la République du chef d'atteintes à l'intimité de la vie privée, M. P... E... le 16 juin 2010, Mme Y... et M. F... F... le 18 juin 2010 ; que les officiers de police judiciaire auxquels ces plaintes ont été transmises ont procédé à l'audition des plaignants et d'autres personnes apparaissant dans les enregistrements ; que, notamment, Mme Y... et M. B... ont confirmé leur plainte initiale ou porté plainte ;

Que, le 2 juillet 2010, le procureur de la République a demandé aux officiers de police judiciaire de poursuivre les investigations sur ces faits et requis du laboratoire de la police technique et scientifique de Lyon un examen technique des enregistrements portant, notamment, sur les dates auxquelles ils avaient été effectués ; que le rapport du technicien a été déposé le 31 août 2010 ;

Attendu que, le 29 octobre 2010, le procureur de la République, regroupant les pièces de plusieurs enquêtes, a ouvert une information portant sur de multiples infractions, parmi lesquelles celles d'atteinte à l'intimité de la vie privée, de complicité et de recel de ce délit ainsi que de violation du secret professionnel ;

Attendu que, le 15 novembre 2010, les magistrats instructeurs codésignés ont saisi la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Versailles aux fins de statuer sur la régularité de la procédure eu égard à la présence au dossier de la transcription de plusieurs conversations "relevant de l'exercice des droits de la défense", entre, d'une part, Mme Y..., M. E... et M. G..., notaire, et, d'autre part, deux avocats, M. B... et M. C... ; que, devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Bordeaux, à laquelle la connaissance de l'affaire avait été renvoyée par arrêt de la chambre criminelle du 8 décembre 2010, Mme Y... et Mme Z..., constituées parties civiles, ont, chacune, déposé une demande d'annulation des actes de la procédure réalisés préalablement au dépôt des plaintes pour atteinte à l'intimité de la vie privée et de la procédure subséquente ; que la chambre de l'instruction a dit n'y avoir lieu à annulation d'actes de la procédure ;

En cet état ;

Sur le moyen unique de cassation proposé pour Mme Z..., pris de la violation des articles 226-1 et 226-6 du code pénal, 6, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

“en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à annulation d'actes de la procédure ;

“aux motifs que, le 10 juin 2010, les policiers de la brigade financière, auparavant chargés d'une enquête préliminaire sur la plainte de Mme Y...-Z... concernant un abus de faiblesse dont aurait été victime sa mère Mme L... Y..., recevaient de manière anonyme vingt-huit cédéroms et des transcriptions partielles, effectuées par huissier de justice, du contenu de six d'entre eux ; que s'agissant de conversations échangées entre Mme L... Y... et divers interlocuteurs, portant manifestement sur la gestion de ses affaires, confirmation ayant été obtenue de ce que Mme Y...-Z... était bien l'expéditrice de ces supports informatiques et des documents qui y étaient joints, le procureur de la République de Nanterre, par soit-transmis daté du 15 juin 2010, ordonnait une enquête confiée à la brigade financière et à la brigade de répression de la délinquance contre les personnes, donnant pour instruction aux policiers de procéder à la transcription du contenu des cédéroms ; que les enquêteurs ont procédé successivement aux auditions, le 15 juin 2010 de Mme Y...-Z... qui relatait les circonstances dans lesquelles M. P... D..., maître d'hôtel de ses parents, lui avait remis les cédéroms puis le 16 juin 2010 de M. D..., placé en garde à vue à partir de 15h25, les enquêteurs visant dans leur procès-verbal relatif à cette mesure les infractions d'atteinte à la vie privée et violation du secret des correspondances ;
que cette garde à vue était prolongée le lendemain sur autorisation écrite du procureur de la République ; que M. P... H... était placé en garde à vue le 17 juin 2010 à partir de 15 heures, le procès-verbal relatif à cette mesure visant l'infraction d'atteinte à la vie privée ; que, par courrier daté du 17 juin 2010, Me I... adressait une lettre au procureur de la République, reçue le jour même par le parquet, à laquelle était joint un courrier daté du 16 juin 2010, signé de son client, M. P... E..., portant plainte pour atteinte à la vie privée, complicité et recel ; que, si l'article 226-6 du code pénal subordonne l'exercice de l'action publique concernant le délit d'atteinte volontaire à l'intimité de la vie privée d'autrui, prévu et réprimé par l'article 226-1 dudit code, au dépôt d'une plainte préalable de la victime, de son représentant légal ou de l'un de ses ayant droits, la procédure en l'espèce n'est entachée d'aucune irrégularité, dès lors que, lorsque le procureur de la République a engagé l'action publique par l'ouverture d'une information de ce chef le 29 octobre 2010, plusieurs plaintes avaient été préalablement déposées le 17 juin 2010 par M. E..., le 18 juin 2010 par Mme Y... et M. F... F..., le 5 juillet 2010 par M. F... B... ;
qu'elles n'avaient pas été retirées ; qu'en effet, contrairement à l'argumentation développée dans le mémoire de la partie civile, l'exercice de l'action publique ne saurait s'interpréter autrement que par la décision prise par le ministère public d'engager la poursuite par la délivrance d'un réquisitoire aux fins d'informer ou par la saisine de la juridiction de jugement ; qu'il en est ainsi pour toutes les infractions dans les cas où la loi prévoit, comme condition nécessaire à l'exercice de l'action publique, l'existence préalable d'une plainte ou d'une dénonciation ou accomplissement d'une autre formalité ; que c'est donc à la date du réquisitoire introductif ou de l'acte de saisine de la juridiction de jugement qu'il convient de se placer pour apprécier la régularité de l'engagement de l'action publique, conditionnée par l'existence d'une plainte préalable et non retirée ; que cette condition ayant été respectée dans la présente information, la procédure est régulière ;
qu'il sera surabondamment observé qu'aucune disposition légale ne faisait obstacle à l'ouverture d'une enquête aux fins, en premier lieu, de transcription des cédéroms puis de recueil d'éléments sur leur origine et leur contenu afin, notamment, d'éviter une déperdition des preuves d'infractions pénales, ce qui autorisait les enquêteurs à procéder au placement en garde à vue, dès le 16 juin 2010, de M. D..., les éléments dont ils disposaient à ce stade constituant des raisons plausibles de soupçonner la participation de celui-ci à la commission des infractions qui lui ont été notifiées au début de cette mesure ; qu'il sera, au surplus, observé que, contrairement aux allégations du mémoire, à ce jour, Mme Y... est toujours constituée partie civile, s'agissant de l'infraction d'atteinte à la vie privée ; que l'action publique mise en mouvement par le réquisitoire introductif visant l'infraction prévue et réprimée par l'article 226-1 du code pénal est donc toujours valablement en cours ;

“1°) alors qu'en application de l'article 226-6 du code pénal, l'action publique concernant l'infraction d'atteinte à l'intimité de la vie privée ne peut être exercée que sur une plainte de la victime ; qu'en l'absence de plainte préalablement déposée, aucun acte de poursuite ni aucun acte d'enquête ne peut être valablement effectué ; que la chambre de l'instruction a constaté qu'une enquête a été diligentée le 15 juin 2010 concernant l'infraction d'atteinte à l'intimité de la vie privée tandis que les plaintes n'ont été déposées que les 17 juin, 18 juin et 5 juillet 2010 ; qu'en refusant néanmoins de prononcer la nullité de la procédure, la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ;

“2°) alors que constitue un acte de poursuite, tout acte du procureur de la République tendant à la recherche et à la poursuite des infractions ; qu'un soit-transmis est un acte ayant pour objet de rechercher des infractions et d'en découvrir les auteurs ; qu'ayant constaté que le procureur de la République a ordonné, par soit-transmis du 15 juin 2010, une enquête pour procéder à la transcription de cédéroms supportant des enregistrements de conversations privées et matérialisant des atteintes à la vie privée ; que la chambre de l'instruction, qui a énoncé que le procureur de la République n'aurait engagé les poursuites de ce chef d'infraction que par le réquisitoire introductif du 29 octobre 2010, n'a pas justifié légalement sa décision” ;

Sur le troisième moyen de cassation proposé pour Mme Y..., pris de la violation des articles 226-1 et 226-6 du code pénal, 6, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

“en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à annulation d'actes de la procédure ;

“aux motifs que, le 10 juin 2010, les policiers de la brigade financière, auparavant chargés d'une enquête préliminaire sur la plainte de Mme Y...-Z... concernant un abus de faiblesse dont aurait été victime sa mère Mme L... Y..., recevaient de manière anonyme vingt-huit cédéroms et des transcriptions partielles, effectuées par huissier de justice, du contenu de six d'entre eux ; que, s'agissant de conversations échangées entre Mme L... Y... et divers interlocuteurs, portant manifestement sur la gestion de ses affaires, confirmation ayant été obtenue de ce que Mme Y...-Z... était bien l'expéditrice de ces supports informatiques et des documents qui y étaient joints, le procureur de la République de Nanterre, par soit-transmis daté du 15 juin 2010, ordonnait une enquête confiée à la brigade financière et à la brigade de répression de la délinquance contre les personnes, donnant pour instruction aux policiers de procéder à la transcription du contenu des cédéroms ; que les enquêteurs ont procédé successivement aux auditions, le 15 juin 2010, de Mme Y...-Z... qui relatait les circonstances dans lesquelles M. P... D..., maître d'hôtel de ses parents, lui avait remis les cédéroms puis le 16 juin 2010 de M. D..., placé en garde à vue à partir de 15h25, les enquêteurs visant dans leur procès-verbal relatif à cette mesure les infractions d'atteinte à la vie privée et violation du secret des correspondances ;
que cette garde à vue était prolongée le lendemain sur autorisation écrite du procureur de la République ; que M. P... H... était placé en garde à vue le 17 juin 2010 à partir de 15 heures, le procès-verbal relatif à cette mesure visant l'infraction d'atteinte à la vie privée ; que, par courrier daté du 17 juin 2010, Me I... adressait une lettre au procureur de la République, reçue le jour même par le parquet, à laquelle était joint un courrier daté du 16 juin 2010, signé de son client, M. P... E..., portant plainte pour atteinte à la vie privée, complicité et recel ; que, si l'article 226-6 du code pénal subordonne l'exercice de l'action publique concernant le délit d'atteinte volontaire à l'intimité de la vie privée d'autrui, prévu et réprimé par l'article 226-1 dudit code, au dépôt d'une plainte préalable de la victime, de son représentant légal ou de l'un de ses ayant droits, la procédure en l'espèce n'est entachée d'aucune irrégularité, dès lors que, lorsque le procureur de la République a engagé l'action publique par l'ouverture d'une information de ce chef le 29 octobre 2010, plusieurs plaintes avaient été préalablement déposées le 17 juin 2010 par M. E..., le 18 juin 2010 par Mme Y... et M. F... F..., le 5 juillet 2010 par M. F... B... ;
qu'elles n'avaient pas été retirées ; qu'en effet, contrairement à l'argumentation développée dans le mémoire de la partie civile, l'exercice de l'action publique ne saurait s'interpréter autrement que par la décision prise par le ministère public d'engager la poursuite par la délivrance d'un réquisitoire aux fins d'informer ou par la saisine de la juridiction de jugement ; qu'il en est ainsi pour toutes les infractions dans les cas où la loi prévoit, comme condition nécessaire à l'exercice de l'action publique, l'existence préalable d'une plainte ou d'une dénonciation ou accomplissement d'une autre formalité ; que c'est donc à la date du réquisitoire introductif ou de l'acte de saisine de la juridiction de jugement qu'il convient de se placer pour apprécier la régularité de l'engagement de l'action publique, conditionnée par l'existence d'une plainte préalable et non retirée ; que cette condition ayant été respectée dans la présente information, la procédure est régulière ;
qu'il sera surabondamment observé qu'aucune disposition légale ne faisait obstacle à l'ouverture d'une enquête aux fins, en premier lieu, de transcription des cédéroms puis de recueil d'éléments sur leur origine et leur contenu afin, notamment, d'éviter une déperdition des preuves d'infractions pénales, ce qui autorisait les enquêteurs à procéder au placement en garde à vue, dès le 16 juin 2010, de M. D..., les éléments dont ils disposaient à ce stade constituant des raisons plausibles de soupçonner la participation de celui-ci à la commission des infractions qui lui ont été notifiées au début de cette mesure ; qu'il sera, au surplus, observé que, contrairement aux allégations du mémoire, à ce jour, Mme Y... est toujours constituée partie civile, s'agissant de l'infraction d'atteinte à la vie privée ; que l'action publique mise en mouvement par le réquisitoire introductif visant l'infraction prévue et réprimée par l'article 226-1 du code pénal est donc toujours valablement en cours ;

“1°) alors que, en application de l'article 226-6 du code pénal, l'action publique concernant l'infraction d'atteinte à l'intimité de la vie privée ne peut être exercée que sur une plainte de la victime ; qu'en l'absence de plainte préalablement déposée, aucun acte de poursuite ni aucun acte d'enquête ne peut être valablement effectué ; que la chambre de l'instruction a constaté qu'une enquête a été diligentée le 15 juin 2010 concernant l'infraction d'atteinte à l'intimité de la vie privée tandis que les plaintes n'ont été déposées que les 17 juin, 18 juin et 5 juillet 2010 ; qu'en refusant, néanmoins, de prononcer la nullité de la procédure, la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ;

“2°) alors que, constitue un acte de poursuite, tout acte du procureur de la République tendant à la recherche et à la poursuite des infractions ; qu'un soit-transmis est un acte ayant pour objet de rechercher des infractions et d'en découvrir les auteurs ; qu'ayant constaté que le procureur de la République a ordonné, par soit-transmis du 15 juin 2010, une enquête pour procéder à la transcription de cédéroms supportant des enregistrements de conversations privées et matérialisant des atteintes à la vie privée, la chambre de l'instruction ne pouvait pas énoncer que le procureur de la République n'aurait engagé les poursuites de ce chef d'infraction que par le réquisitoire introductif du 29 octobre 2010 ; que, dès lors, la chambre de l'instruction n'a pas justifié légalement sa décision” ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour rejeter le moyen de nullité tiré de l'absence de plainte du chef d'atteinte à l'intimité de la vie privée préalablement à l'ouverture de l'enquête, l'arrêt relève qu'à la date à laquelle le procureur de la République a engagé les poursuites en ouvrant une information, les victimes n'avaient pas retiré leurs plaintes ; que les juges ajoutent que tant la transcription des enregistrements que l'audition de leur auteur, intervenues antérieurement au dépôt de ces plaintes, étaient justifiées par un risque de déperdition des preuves des infractions pénales supposées ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, la chambre de l'instruction a fait une application exacte de l'article 226-6 du code pénal qui subordonne au dépôt préalable d'une plainte de la victime le seul exercice, par le procureur de la République, de l'action publique, dès lors que l'exercice de cette action suppose la saisine d'une juridiction d'instruction ou de jugement ;

D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Sur le premier moyen de cassation proposé pour Mme Y..., pris de la violation des articles 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;

“en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la transmission du juge d'instruction, a refusé d'annuler le versement au dossier de cédéroms et leur transcription, relatifs à des conversations entre Mme Y... et ses conseils, et refusé par suite de les retirer de la procédure ;

“aux motifs que la saisine de la juridiction de céans par les juges d'instruction porte sur la validité du versement dans le dossier de la transcription des enregistrements de conversations entre Mme Y... et des avocats ; que, toutefois, l'examen de cette question spéciale à certains des enregistrements suppose qu'il soit statué sur la régularité, d'ailleurs contestée par l'une des parties civiles, de la transcription et du versement dans le dossier de l'ensemble des conversations clandestinement enregistrées à l'initiative d'un particulier dans un bureau situé au domicile de Mme Y..., lesquels ont constitué le point de départ de plusieurs enquêtes préliminaires ayant débouché sur l'ouverture d'une information ;
qu'à supposer que puisse être discutée la recevabilité du moyen en tant qu'il est soulevé, à ce stade de la procédure, par une partie civile dont l'intérêt juridique à agir n'est pas démontré, il appartient en toute hypothèse à la chambre de l'instruction de statuer, même d'office, dès maintenant sur cette question en raison de son incidence sur la validité de la poursuite de l'ensemble des informations actuellement en cours ; qu'il est constant que Mme Y...-Z..., qui avait cité directement M. F... devant le tribunal correctionnel de Nanterre sous la prévention d'abus de faiblesse commis sur la personne de sa mère, Mme L... Y..., cette affaire étant audiencée début juillet 2010, a fait déposer anonymement, le 10 juin précédent à l'accueil de la brigade financière, chargée de l'enquête sur sa plainte initiale visant ces faits, une enveloppe contenant vingt-huit cédéroms et une transcription du contenu de six d'entre eux réalisée par un huissier ; que le lien avec l'enquête dont avait été saisie la brigade financière et la procédure conduite par Mme Y...-Z... étant évident, dès la lecture des premières transcriptions et confirmation ayant été obtenue par téléphone de celle-ci qu'elle était à l'origine de cette remise, il était référé au procureur de la République qui ordonnait, sans viser d'infraction particulière, une enquête et donnait pour instruction écrite du 15 juin 2010 aux policiers de procéder à la transcription de l'intégralité des cédéroms ; qu'entendue le même jour, Mme Y...-Z... relatait, d'une part, les circonstances dans lesquelles M. D..., le maître d'hôtel de ses parents, lui avait remis ces documents, d'autre part, la décision prise par elle, sur le conseil de son avocat, de faire transcrire le contenu des supports ;
que, le lendemain, lors de son audition, M. D... expliquait les raisons pour lesquelles il avait procédé en toute connaissance des risques qu'il prenait au regard de la loi, aux enregistrements clandestins de certaines conversations tenues dans le bureau de Mme Y... et portant sur la gestion de ses biens ; que, selon lui, l'audition des premiers enregistrements lui avait fait découvrir que les agissements frauduleux notamment les détournements, qui avaient motivé sa décision de mettre en place un système d'écoute, étaient commis au détriment de Mme Y... à une bien plus grande échelle et par bien d'autres personnes profitant de la vulnérabilité de cette femme affaiblie, que celle qu'il visait initialement ; qu'il soutenait qu'il avait considéré de son devoir de remettre les cédéroms à la fille de Mme L... Y... sans en avoir attendu la moindre contrepartie ; qu'immédiatement à la suite de la description faite de son mode opératoire et de l'aide qu'il avait reçue, pour le transfert des données des dictaphones utilisés vers des cédéroms de M. H..., anciennement chargé de l'installation informatique au domicile des époux Y... et du mari de Mme J..., la comptable de ceux-ci, les policiers recevaient de la part de cette dernière des révélations relatives à la possibilité d'un financement clandestin de partis politiques et de l'existence de comptes bancaires occultes ;
qu'en outre, parallèlement à la remise aux policiers des cédéroms, de larges extraits des conversations qu'ils supportaient étaient divulgués dans divers organes de presse grâce à une source inconnue ; que diverses plaintes étaient directement portées auprès du procureur de la République de Nanterre, dans une première vague pour atteinte à l'intimité de la vie privée et dans certains cas également pour violation du secret professionnel, puis ensuite pour d'autres infractions susceptibles de ressortir des conversations captées et largement diffusées dans la presse ; que le procureur de la République, qui disposait de cédéroms, remis par une partie civile dans une procédure en cours, et d'une transcription très partielle de leur contenu, à l'évidence en lien avec une enquête pour abus de faiblesse précédemment ordonnée, n'a violé aucune disposition légale ni principe directeur de procédure pénale ou conventionnel en ordonnant la transcription intégrale du contenu de ces supports et leur versement dans le dossier d'enquête, alors même qu'il était saisi de plaintes visant la captation clandestine de conversations tenues à titre privé dans un domicile privé et leur divulgation dans la presse ainsi que des violations du secret professionnel ;
que le magistrat, en requérant une personne qualifiée, en l'espèce un ingénieur du laboratoire de police technique et scientifique aux fins de faire procéder à une transcription des cédéroms et au contrôle de l'absence de manipulation et de falsification les concernant, a entendu garantir l'authenticité des conversations enregistrées ; que , dans ces conditions, ces documents, qui, au surplus, constituaient l'élément nécessaire à la démonstration de potentiels délits d'atteinte à l'intimité de la vie privée et de violation du secret professionnel, infractions visées par plusieurs des plaintes dont celle déposée par Me B..., l'un des deux avocats dont les conversations ont été enregistrées puis divulguées, ne pouvaient qu'être intégralement versés au dossier ; que la dissimulation, la soustraction ou l'altération de certaines des conversations enregistrées, fussent-elles échangées entre un avocat et un client ou protégées par le secret professionnel, exposaient leur auteur, simple particulier ou autorité publique, à se voir reprocher la falsification d'un élément de preuve ;
qu'après ouverture de l'information, ni le juge d'instruction ni la chambre de l'instruction ne saurait s'arroger le droit d'expurger et encore moins d'annuler un document versé en procédure, dès lors qu'il est produit par un particulier, constitue une pièce à conviction et ne procède, dans sa confection, aucunement de l'intervention, directe ou indirecte, d'une autorité publique ; que, dès lors, l'argumentation fondée sur l'article 100-5 du code de procédure pénale, qui ne s'applique qu'aux interceptions de correspondances ordonnées par une autorité publique, est inopérante comme celle tirée d'une prétendue violation de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 relatif aux documents couverts par le secret professionnel de l'avocat ; que, bien évidemment, le producteur de la preuve, à supposer qu'elle soit recueillie dans des conditions constitutives d'une infraction, sur l'existence de laquelle il est d'ailleurs actuellement instruit, s'expose par ailleurs à des poursuites pénales ;
que, s'agissant des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne dont la violation est alléguée, la Cour européenne des droits de l'homme retient, dans pareille hypothèse, de manière constante, que si la Convention garantit le droit à un procès équitable, elle ne règlemente pas pour autant l'admissibilité des preuves en tant que telle, matière relevant au premier chef du droit interne ; qu'elle ajoute qu'elle ne saurait in abstracto exclure par principe l'admissibilité d'une preuve recueillie de manière illégale ou déloyale ; qu'elle recherche si la procédure a présenté dan son ensemble un caractère équitable ; qu'elle s'assure qu'il n'y a pas eu méconnaissance des droits de la défense, que le moyen de preuve litigieux n'a pas été le seul retenu pour motiver la condamnation (s'agissant d'un enregistrement clandestin d'une conversation réalisée par une personne privée remettant ce moyen de preuve à l'autorité publique : Schenk c/ Suisse 12 juillet 1988, n° 10862/84 – v. également Texeira da Castro c/Portugal, 9 juin 1998, n° 44/1997/828/1034) ; qu'elle a précisé dans des décisions ultérieures que l'examen du caractère équitable de la procédure impliquait l'examen de « l'illégalité » en question, et, dans le cas où se trouvait en cause la violation d'un autre droit protégé par la Convention, de la nature de cette violation (Jalloh c/ Allemagne ; 11 juin 2006 n° 54810/00 : violation de l'article 3 entraînant automatiquement par elle-même la violation de l'article 6, ce qui n'est pas le cas pour une violation de l'article 8, v. Schenk c/ Suisse précité, Khan c/ Royaume Uni, 12 mai 2000, n° 35394/87), quelles ont été les garanties ayant entouré l'appréciation de l'admissibilité et de la fiabilité des éléments de preuve en question, l'existence éventuelle d'une contrainte et sa nature, l'utilisation faite des éléments (Khan c/ Royaume Uni précité, Bykov c/ Russie, 10 mars 2009 n° 4378/02) ; que les dispositions de l'article 8 de la Convention sont inapplicables en l'espèce, l'ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée n'étant aucunement, en l'espèce, le fait d'une autorité publique ; qu'elle ne l'a pas provoquée ; qu'elle n'y a pas participé de quelle que manière que ce soit, directement ou indirectement ; qu'elle a été simple destinataire des enregistrements litigieux ; qu'il sera observé qu'en toute hypothèse, s'agissant des violations de la Convention européenne des droits de l'homme alléguées dans le mémoire de la partie civile, celles déjà examinées, auxquelles s'ajoute, par exemple, également celle du droit à ne pas s'auto-incriminer, il sera rappelé qu'elles ne sauraient être invoquées que par la personne sous le coup d'une accusation pénale ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; qu'aucune disposition légale ou conventionnelle ne faisait obstacle à ce que le procureur de la République, après avoir requis un examen technique des cédéroms en question dans des conditions qui garantissent la fidélité des transcriptions et l'absence de manipulation, fasse procéder à plusieurs enquêtes portant, non seulement sur la confection et la divulgation à la presse des enregistrements litigieux mais également sur les faits, éventuellement susceptibles de qualification pénale, qu'ils révélaient, étant observé que Mme Y... est constituée partie civile, s'agissant des faits susceptibles d'être qualifiés d'atteintes à l'intimité de la vie privée tandis que Mme Y...-Z... l'est pour les faits susceptibles d'être qualifiés de blanchiment ainsi que pour les détournements supposés ;
que l'information a justement pour objet de rechercher si les faits dont le juge d'instruction est saisi par le réquisitoire introductif auquel sont adossées les constitutions de partie civile précitées, ont été commis, s'ils sont susceptibles de qualifications pénales et, dans ce cas d'en identifier les auteurs, d'en rassembler les preuves, qui ne sauraient être constituées par les seules conversations transcrites, de déterminer si de simples indices peuvent se transformer en charges, les parties disposant à ce stade de la plénitude des droits que leur garantit le code de procédure pénale ; que, dans l'hypothèse de saisine finale d'une juridiction de jugement, il reviendrait à celle-ci d'apprécier la valeur des éléments de preuve qui seraient produits devant elle par l'accusation ou comme moyen de défense et qui seraient obligatoirement à nouveau soumis à la discussion des parties dans le respect du principe du procès équitable ; qu'en conséquence, relativement à la question posée sur la présence du contenu des enregistrements dans le dossier, il n'existe aucune cause de nullité ;

“alors que, réserve faite du cas où elle laisse présumer la participation de l'avocat à une infraction, les conversations entre une partie et son avocat sont couvertes par le secret ; qu'en refusant d'annuler le versement à la procédure de cédéroms et de leur retranscription, pourtant relatifs à des conversations entre Mme Y... et ses avocats, sans relever au préalable que ces conversations laissaient présumer une participation des avocats à une infraction, les juges du fond ont violé les textes susvisés” ;

Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour Mme Y..., pris de la violation des articles 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 427, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;

“en ce que l'arrêt attaqué a refusé d'annuler les actes de l'information en tant qu'ils portaient atteinte à l'intimité de la vie privée et décidé que la procédure était régulière ;

“aux motifs que la saisine de la juridiction de céans par les juges d'instruction porte sur la validité du versement dans le dossier de la transcription des enregistrements de conversations entre Mme Y... et des avocats ; que, toutefois, l'examen de cette question spéciale à certains des enregistrements suppose qu'il soit statué sur la régularité, d'ailleurs contestée par l'une des parties civiles, de la transcription et du versement dans le dossier de l'ensemble des conversations clandestinement enregistrées à l'initiative d'un particulier dans un bureau situé au domicile de Mme L... Y..., lesquels ont constitué le point de départ de plusieurs enquêtes préliminaires ayant débouché sur l'ouverture d'une information ; qu'à supposer que puisse être discutée la recevabilité du moyen en tant qu'il est soulevé, à ce stade de la procédure, par une partie civile dont l'intérêt juridique à agir n'est pas démontré, il appartient en toute hypothèse à la chambre de l'instruction de statuer, même d'office, dès maintenant sur cette question en raison de son incidence sur la validité de la poursuite de l'ensemble des informations actuellement en cours ; qu'il est constant que Mme Y...-Z..., qui avait cité directement M. F... devant le tribunal correctionnel de Nanterre sous la prévention d'abus de faiblesse commis sur la personne de sa mère, Mme L... Y..., cette affaire étant audiencée début juillet 2010, a fait déposer anonymement, le 10 juin précédent à l'accueil de la brigade financière, chargée de l'enquête sur sa plainte initiale visant ces faits, une enveloppe contenant vingt-huit cédéroms et une transcription du contenu de six d'entre eux réalisée par un huissier ;
que le lien avec l'enquête dont avait été saisie la brigade financière et la procédure conduite par Mme Y...-Z... étant évident, dès la lecture des premières transcriptions et confirmation ayant été obtenue par téléphone de celle-ci qu'elle était à l'origine de cette remise, il était référé au procureur de la République qui ordonnait, sans viser d'infraction particulière, une enquête et donnait pour instruction écrite du 15 juin 2010 aux policiers de procéder à la transcription de l'intégralité des cédéroms ; qu'entendue le même jour, Mme Y...-Z... relatait, d'une part, les circonstances dans lesquelles M. D..., le maître d'hôtel de ses parents, lui avait remis ces documents, d'autre part, la décision prise par elle, sur le conseil de son avocat, de faire transcrire le contenu des supports ; que, le lendemain, lors de son audition, M. D... expliquait les raisons pour lesquelles il avait procédé en toute connaissance des risques qu'il prenait au regard de la loi, aux enregistrements clandestins de certaines conversations tenues dans le bureau de Mme Y... et portant sur la gestion de ses biens ;
que, selon lui, l'audition des premiers enregistrements lui avait fait découvrir que les agissements frauduleux notamment les détournements, qui avaient motivé sa décision de mettre en place un système d'écoute, étaient commis au détriment de Mme Y... à une bien plus grande échelle et par bien d'autres personnes profitant de la vulnérabilité de cette femme affaiblie, que celle qu'il visait initialement ; qu'il soutenait qu'il avait considéré de son devoir de remettre les cédéroms à la fille de Mme Y... sans en avoir attendu la moindre contrepartie ; qu'immédiatement à la suite de la description faite de son mode opératoire et de l'aide qu'il avait reçue, pour le transfert des données des dictaphones utilisés vers des cédéroms de M. H..., anciennement chargé de l'installation informatique au domicile des époux Y... et du mari de Mme J..., la comptable de ceux-ci, les policiers recevaient de la part de cette dernière des révélations relatives à la possibilité d'un financement clandestin de partis politiques et de l'existence de comptes bancaires occultes ; qu'en outre, parallèlement à la remise aux policiers des cédéroms, de larges extraits des conversations qu'ils supportaient étaient divulgués dans divers organes de presse grâce à une source inconnue ;
que diverses plaintes étaient directement portées auprès du procureur de la République de Nanterre, dans une première vague pour atteinte à l'intimité de la vie privée et dans certains cas également pour violation du secret professionnel, puis ensuite pour d'autres infractions susceptibles de ressortir des conversations captées et largement diffusées dans la presse ; que le procureur de la République, qui disposait de cédéroms, remis par une partie civile dans une procédure en cours, et d'une transcription très partielle de leur contenu, à l'évidence en lien avec une enquête pour abus de faiblesse précédemment ordonnée, n'a violé aucune disposition légale ni principe directeur de procédure pénale ou conventionnel en ordonnant la transcription intégrale du contenu de ces supports et leur versement dans le dossier d'enquête, alors même qu'il était saisi de plaintes visant la captation clandestine de conversations tenues à titre privé dans un domicile privé et leur divulgation dans la presse ainsi que des violations du secret professionnel ; que le magistrat, en requérant une personne qualifiée, en l'espèce un ingénieur du laboratoire de police technique et scientifique aux fins de faire procéder à une transcription des cédéroms et au contrôle de l'absence de manipulation et de falsification les concernant, a entendu garantir l'authenticité des conversations enregistrées ;
que, dans ces conditions, ces documents, qui, au surplus, constituaient l'élément nécessaire à la démonstration de potentiels délits d'atteinte à l'intimité de la vie privée et de violation du secret professionnel, infractions visées par plusieurs des plaintes dont celle déposée par Me B..., l'un des deux avocats dont les conversations ont été enregistrées puis divulguées, ne pouvaient qu'être intégralement versés au dossier ; que la dissimulation, la soustraction ou l'altération de certaines des conversations enregistrées, fussent-elles échangées entre un avocat et un client ou protégées par le secret professionnel, exposaient leur auteur, simple particulier ou autorité publique, à se voir reprocher la falsification d'un élément de preuve ; qu'après ouverture de l'information, ni le juge d'instruction ni la chambre de l'instruction ne saurait s'arroger le droit d'expurger et encore moins d'annuler un document versé en procédure, dès lors qu'il est produit par un particulier, constitue une pièce à conviction et ne procède, dans sa confection, aucunement de l'intervention, directe ou indirecte, d'une autorité publique ;
que, dès lors, l'argumentation fondée sur l'article 100-5 du code de procédure pénale, qui ne s'applique qu'aux interceptions de correspondances ordonnées par une autorité publique, est inopérante comme celle tirée d'une prétendue violation de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 relatif aux documents couverts par le secret professionnel de l'avocat ; que, bien évidemment, le producteur de la preuve, à supposer qu'elle soit recueillie dans des conditions constitutives d'une infraction, sur l'existence de laquelle il est d'ailleurs actuellement instruit, s'expose par ailleurs à des poursuites pénales ; que , s'agissant des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne dont la violation est alléguée, la Cour européenne des droits de l'homme retient, dans pareille hypothèse, de manière constante, que si la Convention garantit le droit à un procès équitable, elle ne règlemente pas pour autant l'admissibilité des preuves en tant que telle, matière relevant au premier chef du droit interne ; qu'elle ajoute qu'elle ne saurait in abstracto exclure par principe l'admissibilité d'une preuve recueillie de manière illégale ou déloyale ;
qu'elle recherche si la procédure a présenté dan son ensemble un caractère équitable ; qu'elle s'assure qu'il n'y a pas eu méconnaissance des droits de la défense, que le moyen de preuve litigieux n'a pas été le seul retenu pour motiver la condamnation (s'agissant d'un enregistrement clandestin d'une conversation réalisée par une personne privée remettant ce moyen de preuve à l'autorité publique : Schenk c/ Suisse 12 juillet 1988, n° 10862/84 – v. également Texeira da Castro c/Portugal, 9 juin 1998, n° 44/1997/828/1034) ; qu'elle a précisé dans des décisions ultérieures que l'examen du caractère équitable de la procédure impliquait l'examen de « l'illégalité » en question, et, dans le cas où se trouvait en cause la violation d'un autre droit protégé par la Convention, de la nature de cette violation (Jalloh c/ Allemagne ; 11 juin 2006 n° 54810/00 : violation de l'article 3 entraînant automatiquement par elle-même la violation de l'article 6, ce qui n'est pas le cas pour une violation de l'article 8, v. Schenk c/ Suisse précité, Khan c/ Royaume Uni, 12 mai 2000, n° 35394/87), quelles ont été les garanties ayant entouré l'appréciation de l'admissibilité et de la fiabilité des éléments de preuve en question, l'existence éventuelle d'une contrainte et sa nature, l'utilisation faite des éléments (Khan c/ Royaume Uni précité, Bykov c/ Russie, 10 mars 2009 n° 4378/02) ;
que les dispositions de l'article 8 de la Convention sont inapplicables en l'espèce, l'ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée n'étant aucunement, en l'espèce, le fait d'une autorité publique ; qu'elle ne l'a pas provoquée ; qu'elle n'y a pas participé de quelle que manière que ce soit, directement ou indirectement ; qu'elle a été simple destinataire des enregistrements litigieux ; qu'il sera observé qu'en toute hypothèse, s'agissant des violations de la Convention européenne des droits de l'homme alléguées dans le mémoire de la partie civile, celles déjà examinées, auxquelles s'ajoute, par exemple, également celle du droit à ne pas s'auto-incriminer, il sera rappelé qu'elles ne sauraient être invoquées que par la personne sous le coup d'une accusation pénale ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ;
qu'aucune disposition légale ou conventionnelle ne faisait obstacle à ce que le procureur de la République, après avoir requis un examen technique des cédéroms en question dans des conditions qui garantissent la fidélité des transcriptions et l'absence de manipulation, fasse procéder à plusieurs enquêtes portant, non seulement sur la confection et la divulgation à la presse des enregistrements litigieux mais également sur les faits, éventuellement susceptibles de qualification pénale, qu'ils révélaient, étant observé que Mme Y... est constituée partie civile, s'agissant des faits susceptibles d'être qualifiés d'atteintes à l'intimité de la vie privée tandis que Mme Y...-Z... l'est pour les faits susceptibles d'être qualifiés de blanchiment ainsi que pour les détournements supposés ; que l'information a justement pour objet de rechercher si les faits dont le juge d'instruction est saisi par le réquisitoire introductif auquel sont adossées les constitutions de partie civile précitées, ont été commis, s'ils sont susceptibles de qualifications pénales et, dans ce cas d'en identifier les auteurs, d'en rassembler les preuves, qui ne sauraient être constituées par les seules conversations transcrites, de déterminer si de simples indices peuvent se transformer en charges, les parties disposant à ce stade de la plénitude des droits que leur garantit le code de procédure pénale ; que, dans l'hypothèse de saisine finale d'une juridiction de jugement, il reviendrait à celle-ci d'apprécier la valeur des éléments de preuve qui seraient produits devant elle par l'accusation ou comme moyen de défense et qui seraient obligatoirement à nouveau soumis à la discussion des parties dans le respect du principe du procès équitable ; qu'en conséquence, relativement à la question posée sur la présence du contenu des enregistrements dans le dossier, il n'existe aucune cause de nullité ;

“1°) alors que la chambre de l'instruction, qui se doit d'assurer le respect des règles d'ordre public, a l'obligation d'annuler le versement à la procédure, et par le ministère public, de pièces, dès lors que leur origine est illicite, notamment pour porter atteinte à l'intimité de la vie privée ; que, pour avoir décidé le contraire, qu'en décidant le contraire pour refuser de considérer que les cédéroms et leur retranscription portaient atteinte à l'intimité de la vie privée, et ne pouvaient être maintenus à la procédure, les juges du fond ont violé les textes susvisés ;

“2°) alors que, et en tout cas, la production d'éléments obtenus en violation de règles d'ordre public, telles que les règles protégeant la vie privée, n'est justifiée que si la production des éléments en cause est nécessaire à l'exercice, par la personne à laquelle les faits sont imputés, des droits de la défense ; qu'en s'abstenant de rechercher si tel était le cas en l'espèce, les juges du fond ont, à tout le moins, entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des textes susvisés” ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour rejeter le moyen de nullité pris du versement au dossier des enregistrements de conversations privées réalisés par le maître d'hôtel de Mme Y... à l'insu de celle-ci et de ses interlocuteurs, dont ses avocats, et des pièces subséquentes, l'arrêt relève notamment que ne peut être annulé un document, versé en procédure, qui est produit par un particulier, constitue une pièce à conviction et ne procède, dans sa confection, d'aucune intervention, directe ou indirecte, d'une autorité publique ; que les juges ajoutent qu'il en va également ainsi de la transcription de conversations échangées entre un avocat et un client, l'argumentation prise, d'une part, des dispositions de l'article 100-5 du code de procédure pénale, applicables aux seules interceptions de correspondances ordonnées par une autorité publique et, d'autre part, de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, relatif aux documents couverts par le secret professionnel de l'avocat, étant inopérante ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction a justifié sa décision, dès lors que les enregistrements contestés ne sont pas en eux-mêmes des actes ou des pièces de l'information, au sens de l'article 170 du code de procédure pénale, et comme tels, susceptibles d'être annulés, mais des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement, et que la transcription de ces enregistrements, qui a pour seul objet d'en matérialiser le contenu, ne peut davantage donner lieu à annulation ;

D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

DECISION

. Rejette les pourvois.

La Cour : M. Louvel (président), M. Straehli (conseiller)

Avocats : SCP Piwnica et Molinié ; Me Foussard

Notre présentation de la décision

La vidéosurveillance destinée aux intrusions ne peut servir de preuve contre des salariés sans les informer de cette finalité

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-01T15:09:23Z

« Si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, il ne peut être autorisé à utiliser comme mode de preuve les enregistrements d'un système de vidéosurveillance installé sur le site d'une société cliente permettant le contrôle de leur activité dont les intéressés n'ont pas été préalablement informés de l'existence », a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 10 janvier 2012. L'article L. 1222-4 du code du travail, au visa de cette décision dispose en effet qu'« aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance. ».
Dans cette affaire, les employés de TFN, une entreprise de nettoyage industriel qui s'appelle désormais Atalian, réclamait notamment le paiement d'une prime d'habillage. En réponse, leur employeur a demandé une ordonnance sur requête pour obtenir les enregistrements des caméras de vidéosurveillance placées à l'entrée de l'établissement de la cliente afin de comparer les entrées et sorties de ses salariés avec les relevés d'activités du chef d'équipe. Les employés ont demandé la rétractation de l'ordonnance et l'annulation des actes qui en ont découlé. Selon eux, ces images ne constituent pas une preuve licite car ils n'avaient pas eu d'information préalable sur le fait que le dispositif de vidéosurveillance destiné à surveiller les intrusions pouvait également servir à contrôler leur activité. La Cour de cassation les a approuvés. Elle a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel d'Angers qui avait admis ce mode de preuve.

Cour de cassation Chambre sociale Arrêt du 10 janvier 2012

Sylvie Rozenfeld — 2012-02-01T13:22:48Z

DISCUSSION

Sur le moyen unique

Vu les articles L. 1222-4 du code du travail et 1134 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et divers autres salariés de la société de nettoyage Technique française du nettoyage (TFN), affectés sur le site de la société cliente Guillet, ayant saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir le paiement notamment de primes d'habillage, leur employeur a demandé et obtenu le 3 septembre 2008 une ordonnance sur requête désignant un huissier aux fins de visionner les enregistrements des caméras de vidéo-surveillance placées à l'entrée de la société cliente pour la période d'avril à août 2008 et d'établir un relevé des heures d'arrivée et de départ de ses salariés à comparer avec les relevés d'activité établis par le chef d'équipe ; que le procès-verbal, dressé le 18 septembre 2008, a été produit par l'employeur dans la procédure prud'homale ; que les salariés et le syndicat des services CFDT de Maine-et-Loire ont sollicité en référé la rétractation de l'ordonnance sur requête et la nullité des actes subséquents ;

Attendu que pour les débouter de leur demande, l'arrêt confirmatif retient par motifs propres et adoptés que le renforcement de la vidéo-surveillance par la société cliente n'ayant pas pour but de contrôler le travail des salariés prestataires mais uniquement de surveiller les portes d'accès de ses locaux pour renforcer la sécurité et l'employeur ayant dès le 20 mai 2008 avisé ses salariés de ce dispositif, remplissant en cela son obligation de loyauté par une information à laquelle il n'était pas tenu au regard de l'article L. 1222-4 du code du travail, le procédé ayant été installé par le client de l'entreprise, les enregistrements litigieux constituent un moyen de preuve licite ;

Attendu cependant que si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, il ne peut être autorisé à utiliser comme mode de preuve les enregistrements d'un système de vidéo-surveillance installé sur le site d'une société cliente permettant le contrôle de leur activité dont les intéressés n'ont pas été préalablement informés de l'existence ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la lettre du 20 mai 2008, qu'elle a dénaturée, n'informait pas les salariés de l'existence d'un dispositif de vidéo surveillance qui permettait de contrôler leurs heures d'arrivée et de départ sur le lieu du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

DECISION

Par ces motifs :

. Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;

. Condamne la société Technique française du nettoyage aux dépens ;

. Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

. Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X... et les huit autres demandeurs

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance de référé rendue par le Tribunal de instance de Saumur qui a rejeté la demande des exposants tendant à la rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 3 septembre 2008 par le Président de cette même juridiction et à l'annulation des actes subséquents.

Aux motifs propres que c'est par de justes motifs, qu'il serait vain de paraphraser, que le premier juge, après avoir estimé qu'aucun des textes invoqués par les appelants n'avait été violé en l'espèce, les a déboutés de leur demande de rétractation de son ordonnance du 3 septembre 2008, étant au besoin ajouté, non seulement que les appelants n'apportent pas le moindre commencement de preuve à peu près sérieux d'une prétendue « collusion », « entente frauduleuse »… entre les sociétés TFN et Guillet, mais encore qu'il est au contraire établi, notamment par les propres pièces des appelants : - d'une part que c'est (au plus tard) le 28 avril 2006 que le comité d'entreprise de la seconde de ces sociétés avait été avisé de la pose de caméras « à chaque entrée », « ces caméras (ayant) été installées à chaque entrée du personnel dans l'entreprise uniquement pour contrôler les intrusions (et ne pouvant servir) à contrôler un retard (contrôlable par d'autres moyens) » ; - et, de l'autre, que c'est dès le 20 mai 2008 que la société TFN avait averti l'ensemble de ses salariés travaillant sur « le site Guillet », et ce par courriers recommandés, du nouveau système de supervision ainsi mis en place par la société éponyme ; qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions, sans qu'il soit besoin de poser à la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) une question préjudicielle qui, dans ces conditions, n'est pas pertinente.

Aux motifs adoptés que les dispositions des articles L 1222-4 et L 2323-32 du code du travail relatives à l'interdiction d'effectuer des enregistrements vidéo à l'insu du salarié et à l'information du comité d'entreprise de la mise en place d'un tel système sont applicables dans les relations d'un employeur vis à vis de ses salariés ; qu'il est de droit (cass soc 19/4/2005) que l'employeur n'est pas tenu de divulguer l'existence des procédés installés par les clients de l'entreprise où interviennent ses salariés et notamment comme en l'espèce, lorsque la mise en place des caméras décidée par la société Guillet avait pour but de contrôler les portes d'accès de ses locaux pour renforcer la sécurité en raison d'intrusions et de vols constatés ; qu'en l'espèce n'est pas démontrée par les demandeurs la connivence qu'ils sous entendent entre les deux sociétés pour surveiller les salariés de la société TFN, cette connivence n'est pas davantage évidente dans la mesure où la société Guillet n'avait aucun pouvoir de subordination sur les salariés de la société TFN et n'aurait pas investi personnellement pour surveiller les agents de son prestataire de services et également parce qu'il est démontré au dossier que dès le mois de mai 2008 les salariés de la société TFN avaient été informés du renforcement du dispositif de vidéo-surveillance de la société cliente, la société TFN remplissant en cela son obligation de loyauté vis-à-vis de ses salariés par cette information préalable à laquelle elle n'était pas tenue ; qu'il sera remarqué subsidiairement qu'il ressort des pièces versées aux débats par les demandeurs que la société Guillet a rempli vis à vis de ses salariés les obligations requises par les textes sus visés avant de renforcer son système de vidéo-surveillance ; que le renforcement de sa vidéo-surveillance par la société Guillet n'ayant pas pour but de contrôler le travail des salariés de la société TFN mais uniquement de surveiller les portes d'accès de ses locaux, il convient de dire que ces enregistrements vidéo constituaient un moyen de preuve licite qu'elle pouvait obtenir par application des dispositions des articles 11 alinéa 2, 145 et 249 du code de procédure civile ; que les demandeurs seront donc déboutés de leur demande de rétractation de l'ordonnance prise le trois septembre 2008.

Alors qu'en application du principe de loyauté et de l'article L1222-4 du Code du travail, l'employeur ne peut utiliser un système de vidéo-surveillance permettant de contrôler et surveiller l'activité des salariés sans avoir préalablement informé ces derniers ; qu'un tel principe est applicable quel que soit le lieu de travail et le responsable du dispositif de vidéo-surveillance ; qu'en retenant que constituait un mode de preuve licite un enregistrement vidéo effectué par un dispositif installé par la société cliente dès lors que celui-ci n'avait pas pour but de contrôler le travail des salariés de la société prestataire de service mais uniquement de surveiller les portes d'accès de ses locaux, alors que la surveillance desdites portes d'accès permet un contrôle des heures d'entrée et de sortie de travail et, par conséquent, de l'activité des salariés, la Cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et alors encore qu'en retenant que l'employeur avait averti l'ensemble de ses salariés travaillant sur le site, par courriers recommandés, du nouveau système de supervision ainsi mis en place par la société cliente, et en en déduisant que les salariés de la société prestataire de service avaient été informés du renforcement du dispositif de vidéo-surveillance de la société cliente, alors que ledit courrier n'a trait qu'à la « mise en place d'un système de supervision (…) concernant l'ouverture des portes de secours » et enjoignait en conséquence les salariés de « impérativement entrer et sortir par l'issue principale », la Cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, dénaturé ledit courrier et, partant, violé l'article 1134 du Code civil.

La Cour : M. Lacabarats (président)

Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Masse-Dessen et Thouvenin,

Notre présentation de la décision

Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 4ème section Jugement du 26 janvier 2012

Sylvie Rozenfeld — 2012-01-31T09:59:11Z

FAITS ET PROCÉDURE

La société Webangelis a déposé le 6 décembre 2007, la marque française cokincokine enregistrée sous le n° 3 542 761 pour des services des classes 35, 38 et 41.

Elle est également titulaire depuis le 22 juin 2007 du nom de domaine www.cokincokine.com à partir duquel elle exploite un site de rencontres libertines.

Elle a constaté l'existence d'un site ayant le même objet à l'adresse www.cokincokine.fr. Après avoir effectué des recherches pour établir l'identité de son titulaire, elle a découvert que celui-ci, Laurent I., était également titulaire du nom de domaine www.cokinscokines.com qui redirigeait vers le site www.cokincokine.fr.

Après une mise en demeure, la société Webangelis a fait assigner Laurent I. le 26 novembre 2010 sur le fondement de la contrefaçon de sa marque et sur celui de l'atteinte à son nom de domaine. Elle réclame, outre des mesures d'interdiction :

le paiement de la somme de 30 000 € titre de dommages intérêts pour le préjudice résultant de la contrefaçon,
le paiement de la somme de 20 000 € à titre de dommages intérêts pour le préjudice résultant de la concurrence déloyale et parasitaire,
le transfert des noms de domaine www.cokincokine.fr et www.cokinscokines.com.

Elle sollicite également une indemnité de 10 000 €, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire.

Dans ses dernières écritures du 19 octobre 2011, la société Webangelis invoque l'article L713-2 du Code de la propriété intellectuelle et explique que la marque cokincokine est reproduite dans les noms de domaine www.cokincokine.fr et à l'exploitation d'un site internet offrant des services identiques à ceux couverts par la marque. Elle ajoute que Laurent I. utilise le mot cokincokine dans le code source de son site internet www.hotmessenger.net et elle soutient qu'il s'agit d'un usage à titre de marque puisque le signe sert à désigner le site du défendeur qui offre des services identiques au sien.

La société Webangelis conteste le caractère usuel de la dénomination cokincokine pour désigner des tchats libertins. Elle ajoute que l'orthographe modifiée qu'elle a adoptée, ne permet pas de retenir le caractère usuel du signe et qu'elle est la seule à utiliser ces deux mots accolés l'un à l'autre avec cette orthographe particulière de telle sorte qu'elle ne prive personne d'un signe nécessaire à son activité.

Elle conteste également le caractère descriptif de la juxtaposition des mots cokincokine avec une orthographe particulière, qui n'est pas utilisé dans le langage courant pour désigner la clientèle des sites libertins et qui est seulement évocateur.

Pour caractériser son préjudice, la société Webangelis invoque un manque à gagner au titre des redevances qu'elle aurait pu percevoir pour l'exploitation de sa marque ainsi que le détournement de trafic et de clientèle. Elle déclare que son chiffre d'affaires a baissé de 20 322 € en un an entre 2009 et 2010. Elle invoque également un préjudice moral.

S'agissant de l'atteinte à son nom de domaine constitutive de concurrence déloyale et parasitaire, la société Webangelis fait valoir que les services proposés par le site www.cokincokine.fr étaient identiques à ceux proposés par son propre site www.cokincokine.com et qu'ils se trouvaient donc en concurrence directe. Elle ajoute qu'en utilisant le même radical que celui de son nom de domaine, Laurent I. a voulu provoquer un risque de confusion dans l'esprit des internautes dès lors que seules les extensions fr et com permettent de distinguer les sites en cause. Elle soutient également que l'utilisation des mots cokin et cokine avec cette orthographe particulière dans le code source du site internet www.hotmessenger.net est révélatrice de la volonté de Laurent I. de s'approprier le signe distinctif de son concurrent pour tirer profit de son succès. Elle indique ainsi que grâce à ces balises, le site hotmessenger.net apparaît dans les 1ers résultats du moteur de recherche lorsque l'internaute effectue une recherche avec les termes “cokincokine” ou “cokin cokine” et que cet affichage peut créer un risque de confusion chez ce dernier qui pensera à un partenariat entre les sites. La société Webangelis déclare en outre qu'elle a effectué d'importants investissements publicitaires et que Laurent I. profite sans bourse déliée de ces derniers. Enfin elle conteste la bonne foi du défendeur en indiquant que celui-ci est le créateur de plus de quarante sites internet et qu'il ne peut se présenter comme un amateur.

Pour caractériser le préjudice lié à ces faits, la société Webangelis invoque une perte de clientèle et une diminution de son chiffre d'affaires.

Dans ses dernières écritures du 29 septembre 2011, Laurent I. expose qu'il a acquis le nom de domaine www.cokincokine.fr le 31 juillet 2010 et le nom de domaine www.cokinscokines.com le 18 août 2010, que le même jour, il a reçu de l'hébergeur de son site www.cokincokine.fr un courriel l'informant des démarches de la société Webangelis et que le 19 août, il a procédé à la désactivation de son site. Il ajoute qu'il a acheté un nouveau nom de domaine www.hotmessenger.net pour exploiter son site et que dans les codes sources, il a inclus les mots “tchat libertin cokincokine et webcam rencontre visio coquine et libertine”.

Laurent I. soulève tout d'abord la nullité de la marque cokincokine en raison de l'absence de caractère distinctif. Il fait valoir que cokincokine est une dénomination usuelle auprès des professionnels et des consommateurs des tchats libertins car il ne pouvait pas être fait appel à des expressions plus explicites. Il ajoute que le seul fait de modifier l'orthographe d'un mot ne suffit pas à lui conférer un caractère distinctif alors que la prononciation n'en est pas changée.

Laurent I. soutient en outre que le mot cokincokine revêt un caractère descriptif pour désigner des services de tchat libertin car ces termes sont utilisés pour décrire l'utilisateur final. Il conclut donc à la nullité de la marque et à l'irrecevabilité de l'action en contrefaçon.

Laurent I. conteste par ailleurs l'utilisation à titre de marque du signe cokincokine dans le code source du site internet www.hotmessenger.net, puisque la metatag est une information sur la nature et le contenu du site qui reste invisible et qui sert de clé d'accès pour les outils de recherche d'informations.

S'agissant des faits de concurrence déloyale et parasitaire fondés sur l'atteinte aux noms de domaine de la demanderesse, Laurent I. reprend le moyen tiré de l'absence de distinctivité, faisant valoir que les professionnels ne peuvent être privés de l'usage d'un terme usuel dans le domaine du tchat libertin. Ainsi il ne peut être privé de la possibilité d'utiliser ces termes dans le code source de son site internet www.hotmessenger.net. Il ajoute que compte tenu du caractère descriptif de ces signes, leur utilisation ne provoque pas de risque de confusion.

Enfin, Laurent I. conteste tout lien de causalité entre les faits qui lui sont reprochés et la perte de chiffre d'affaires de la demanderesse, laquelle n'est, par ailleurs, pas démontrée. Il invoque en outre sa bonne foi. Il forme une demande reconventionnelle en indemnisation du préjudice matériel subi du fait des prétentions de la demanderesse et il réclame la somme de 8000 € à titre de dommages intérêts, outre la somme de 7500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

DISCUSSION

Sur la contrefaçon de la marque cokincokine n° 3 542 761

sur la validité de la marque :

Selon l'article L711-2 du code de la propriété intellectuelle, le caractère distinctif d'une marque s'apprécie à l'égard des produits et services désignés.

La marque cokincokine a été enregistrée pour désigner :

des services de publicité, gestion de fichiers informatiques, organisation d'expositions, publicité en ligne sur un réseau informatique, locations d'espaces publicitaires, relations publiques, en classe 35,
des services de télécommunications, communications par terminaux d'ordinateurs ou par réseaux de fibres optiques, services d'affichage électronique, services de téléconférences, services de messagerie électronique, en classe 38,
des services de divertissement et services de loisirs en classe 41.

En l'espèce l'absence de caractère distinctif de la marque n'est clairement invoquée que pour les services de communications, affichages et messageries électroniques de la classe 38.

Il convient donc de rechercher si le signe cokincokine est un terme usuel pour désigner des sites libertins et si son appropriation a pour effet de priver les professionnels d'un terme nécessaire à leur activité.

Pour démontrer ce caractère usuel, Laurent I. verse aux débats un procès-verbal de constat établi par huissier de justice le 26 septembre 2011 relatifs aux résultats obtenus par le moteur de recherche Google à partir des requêtes coquin, coquine, coquin coquine et pseudo cokin cokine.

Ce procès-verbal de constat établit un usage important des mots coquin ou/et coquine dans l‘intitulé de sites internet libertins ou dans le cadre des messages associés à ces sites.

Néanmoins, il convient de relever que l'association cokincokine avec cette orthographe particulière même si elle est caractéristique du langage SMS, permet au consommateur de distinguer ce signe des mots du langage courant que constituent coquin et coquine.

S'agissant de la recherche pseudo cokin cokine, elle ne fait pas apparaître qu'il existe des sites internet autres que celui de la demanderesse, utilisant ce signe dans leur intitulé.

Ainsi ce procès-verbal de constat ne permet pas de retenir que ce signe serait usuel pour désigner des sites ou services de messagerie libertin mais seulement qu'il en est très évocateur, ce qui n'entraîne pas la nullité de la marque.

Par ailleurs, même si les termes coquin ou coquine sont d'un usage courant sur les sites et messageries libertins, il ne peut être retenu que le signe cokincokine est une désignation habituelle pour les internautes consultant ce type de service et qu'à ce titre, il indiquerait la destination du service.

Aussi la marque cokincokine de la société Webangelis doit être déclarée valable pour désigner des services de la classe 38.

Il n'a par ailleurs été versé aux débats aucun élément permettant de retenir une absence de caractère distinctif pour les services des classes 35 et 41.

sur les faits de contrefaçon :

Laurent I. ne conteste pas que la marque cokincokine est reproduite dans les noms de domaine www.cokincokine.fr et www.cokinscokines.com, qui permettaient d'accéder à un site de rencontres libertines identiques à celui de la demanderesse.

Il fait en revanche valoir que la présence de cokincokine dans le code source du site internet www.hotmessenger.net ne constitue pas un usage du signe à titre de marque et ne réalise donc pas une contrefaçon.

Lorsqu'il fait usage de la marque d'un tiers à titre de mot-clé ou balise méta, il appartient au titulaire de cette marque de démontrer que cet usage porte atteinte à la fonction d'identification d'origine de sa marque et notamment d'établir que l'annonce dont l'apparition est provoquée par ce mot clé ou cette balise engendre un risque de confusion avec ses propres produits ou services.

En l'espèce, la société Webangelis déclare que l'existence du signe cokincokine dans le code source du site internet www.hotmessenger.com a pour effet de faire apparaître l'annonce suivante dans la page de résultat du moteur de recherche Google :
“tchat libertin cokin cokine et webcam rencontre visio coquine et www.hotmessenger.net
tchat webcam cokin sans inscription, tchat avec des coquines et rencontre cokine
dans votre ville, visio chat adulte libertin gratuit et videochat entre coquins.” (Pièce 21 du demandeur).

Il convient cependant de relever que cette annonce apparaît à la suite d'une requête hotmessenger.net. Par ailleurs, le titre de l'annonce contient les deux mots cokin et cokine sans que ceux-ci soient accolés. Au surplus, ces mots sont repris dans le message en même temps que les mots coquin et coquine avec lesquels ils semblent interchangeables.

Compte tenu de ces circonstances, il n'apparaît pas que l'internaute qui obtient ce message à la suite d'une requête hotmessenger.net soit amené à confondre le site hotmessenger.net clairement identifié avec le site cokincokine.com ou à croire en un lien économique entre eux.

Cependant la société Webangelis verse également aux débats une pièce 13 afin d'établir qu'une annonce à peu près identique apparaît en troisième résultat à partir d'une requête cokincokine sur le moteur de recherche Google.

Or la visualisation concomitante de la requête cokincokine et du résultat “tchat libertin cokin cokine et webcam rencontre vidéo coquine ...“ dans le référencement naturel crée un risque d'association entre les sites, qui porte atteinte à la fonction d'identification d'origine de la marque.

Il y a donc lieu de retenir que l'utilisation des mots cokin cokine dans le code source du site internet www.hotmessenger.com constitue un acte de contrefaçon de la marque de la demanderesse.

sur les mesures réparatrices :

Il n'est pas contesté que Laurent I. a acquis respectivement les noms de domaine www.cokincokine.fr et cokinscokines.com les 31 juillet et 18 août 2010 et qu'il a désactivé le site internet auxquels ils donnaient accès, le 19 août 2010.

Néanmoins, il ne déclare pas avoir cessé de faire usage des termes cokin cokine dans le cadre du code source du site internet www.messenger.net. Il indique seulement que ce site est très peu fréquenté de telle sorte qu'il ne tire aucun bénéfice de son exploitation.

La société Webangelis répond que le site internet hotmessenger.net est la porte d'entrée du site internet hotmessenger.fr qui fait l'objet d'environ 5000 visites par jour selon Weborama. Le défendeur ne conteste pas ces informations. Par ailleurs, la société Webangelis ne caractérise pas le préjudice moral que les faits de la présente instance seraient susceptibles de lui avoir fait subir.

Enfin il convient de retenir que Laurent I. ne peut être considéré comme un simple amateur compte tenu de son expérience dans le domaine des sites de rencontre et que son avis d'imposition pour les revenus de l'année 2010 fait mention de la somme de 3418 € au titre des ressources provenant d'une activité non salariée.

Aussi compte tenu des éléments portés à la connaissance du tribunal, l'atteinte aux droits de propriété intellectuelle de la demanderesse sera réparée par l'allocation de la somme de 7000 € à titre de dommages intérêts.

Il sera par ailleurs fait droit à la demande d'interdiction et de transfert des noms de domaine afin de mettre fin définitivement aux atteintes subies.

Sur les faits de concurrence déloyale et de parasitisme

La société Webangelis invoque à ce titre l'atteinte à son nom de domaine wwwcokincokine.com à partir duquel elle exploite le site internet du même nom.

Comme pour la marque, Laurent I. invoque l'absence de caractère distinctif de la dénomination qui permet d'écarter le risque de confusion.

Les arguments développés dans le cadre de la marque seront repris au titre du nom de domaine, le signe particulier cokincokine ne constituant pas une désignation courante ou descriptive d'un site de rencontres libertines de telle sorte que son utilisation pour désigner un site identique à celui de la demanderesse est susceptible d'engendrer un risque de confusion dans l'esprit de l'internaute.

De la même façon, les arguments fondant l'absence de contrefaçon de la marque par la présence des mots cokin et cokine dans le code source du site internet www.hotmessenger.com seront repris dans le cadre de l'atteinte au nom de domaine compte tenu de l'existence de risque d'association entre les sites pouvant résulter de l'usage de ces balises.

Ainsi il y a lieu de retenir que l'exploitation des noms de domaine www.cokincokine.fr et www.cokinscokines.com et l'usage des balises méta cokin cokine ont constitué des actes de concurrence déloyale en créant un risque de confusion entre les sites internet de rencontres libertines exploités par les deux parties.

Le préjudice commercial résultant de ces actes sera évalué à la somme de 3000 €, la société Webangelis qui invoque une atteinte à ses investissements n'ayant versé aux débats aucune pièce s'y rapportant.

Il apparaît équitable d'allouer à la société Webangelis la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, compte tenu des ressources du défendeur s‘étant élevées pour 2010 aux sommes de 18 946 € et 3418 €.

Sur la demande reconventionnelle de Laurent I.

Les demandes de la société étant fondées en leur principe, il n'y a pas lieu de la condamner pour procédure abusive.

L'exécution provisoire compatible avec la nature de l'affaire sera ordonnée pour l'ensemble des dispositions du jugement à l'exception de celle relative au transfert des noms de domaine.

DECISION

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en premier ressort,

. Rejette la demande tendant à voir déclarer nulle la marque cokincokine n° 3 542 761 de la société Webangelis,

. Dit que la reproduction de la marque cokincokine dans les noms de domaine www.cokincokine.fr et www.cokinscokines.com pour désigner un site de rencontres libertines et l'inclusion des mots cokin et cokine dans le code source du site internet www.hotmessenger de Laurent I. constituent des actes de contrefaçon de la marque cokincokine de la société Webangelis,

. Enjoint à Laurent I. de cesser ces agissements, sous astreinte de 300 € par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification du jugement,

. Condamne Laurent I. à payer à la société Webangelis la somme de 7000 € à titre de dommages intérêts,

. Dit que l'exploitation des noms de domaine www.cokincokine.fr et www.cokinscokines.com et l'inclusion des mots cokin et cokine dans le code source du site internet www.hotmessenger de Laurent I. constituent une atteinte au nom de domaine www.cokincokine.com constitutive de concurrence déloyale,

. Enjoint à Laurent I. de cesser ces agissements, sous astreinte de 300 € par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification du jugement,

. Condamne Laurent I. à payer à la société Webangelis la somme de 1500 € à titre de dommages intérêts,

. Enjoint à Laurent I. d'effectuer le transfert des deux noms de domaine www.cokincokine et www.cokinscokines.com au bénéfice de la société Webangelis, dans le délai d'un mois suivant la date à laquelle le jugement aura acquis un caractère définitif,

. Se réserve la liquidation des astreintes,

. Rejette la demande reconventionnelle en dommages intérêts de Laurent I.,

. Condamne Laurent I. à payer à la société Webangelis la somme de 1500 €, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

. Ordonne l'exécution provisoire du jugement à l'exception de la disposition relative au transfert des noms de domaine,

. Condamne Laurent I. aux dépens.

Le tribunal : Mme Marie-Claude Hervé (vice présidente), Mme Laure Comte et M. Rémy Moncorge (juges)

Avocats : Me Pablo Montoya, Me Arnaud Dimeglio, Me Antoine Cheron