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Cour d’appel de Douai 6ème chambre Arrêt du 26 janvier 2009

Wipnord / Microsoft Corporation

droit d'auteur

PROCEDURE

Sur citation du ministère public du 24.01.06, Baddradine M. a été poursuivi devant le tribunal correctionnel de Lille, pour avoir depuis 2001, et en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit :

– Sans autorisation de l’auteur, reproduit, par tout moyen et sous toute forme, en tout ou en partie, de façon permanente ou provisoire, un logiciel.

Faits prévus et réprimés par les articles L 335 2 al 1, al 2, L 335-3, L 112-2, L 121-8 al 1, L 122-3, L 122-4, L 122-6, L 335-2 al 2,.L 335-5 al 1, L 335-6, L 335-7 du Code de la propriété intellectuelle.

– Par tout procédé, y compris par la location, mis sur le marché à titre onéreux ou gratuit un logiciel.

Faits prévus et réprimés par les articles L 335-3, L 335-2 al 2, L 112-2, L 121-2 al 1, L 122-2, L 122-4, L 122-6, L 335-2 al 2, L 335-5 al 1, L 335-6, L 335-1 du Code de la propriété intellectuelle.

Par citation directe de la société Microsoft Corporation, en date du 3.04.06, ont été poursuivis devant la même juridiction :

Baddradine M. et la société Wipnord (anciennement dénommée WipLille) aux fins d’ordonner la jonction des procédures ;

Sur l’action publique :

– de déclarer la société Wipnord coupable, en tant qu’auteur principal, du délit de contrefaçon de droits d’auteur d’une oeuvre de l’esprit (logiciel) faits commis à compter du mois de mai 2003 à Lille en l’espèce en ayant reproduit, diffusé et mis sur le marché des logiciels édités par la société Microsoft Corporation sans son autorisation ;

Faits prévus et réprimés par les articles L 122-6, L 335-2, L 335-3, 335-5, 335-6, 335-7, L 335-8, L 335-9 du Code de la propriété intellectuelle ;

– de déclarer la société Wipnord coupable, en tant qu’auteur principal du délit de contrefaçon de marque, fait commis à compter du mois de mai 2002 à Lille, en l’espèce en ayant reproduit, et en ayant supprimé la marque « Microsoft » (certificat d’enregistrement Inpi n°1-155- 513) appartenant à la société Microsoft Corporation sans son autorisation ;

– de déclarer Baddradine M. coupable, en tant qu’acteur principal, du délit de contrefaçon de marque, faits commis à compter du mois de mai 2002 à Lille, en l’espèce en ayant reproduit, et en ayant supprimé la marque « Microsoft » (certificat d’enregistrement Inpi, n° 1-155-513) appartenant à la société Microsoft Corporation sans son autorisation ;

Faits prévus et réprimés par les articles L 713-1, L 713-2, L 713-3, L 716-2, L 769, L 716- 20, L 716-11, L 716-11-1, L 716-11-2, L 716-12, L 716-13, L 716-14 du Code de la propriété intellectuelle.

Sur l’action civile

– de déclarer Baddradine M. et la société Wipnord responsables à titre solidaire, du préjudice subi par la société Microsoft Corporation ;

– de condamner la société Wipnord à payer à la société Microsoft Corporation, les sommes suivantes :

* 2 222 017,10 € en réparation de son préjudice matériel du fait des infractions de contrefaçon des droits d’auteur d’une oeuvre de l’esprit (logiciel) et de la marque « Microsoft » ;

* 100 000,00 € en réparation de son préjudice moral du fait de l’infraction de contrefaçon ces droit d’auteur d’une oeuvre de l’esprit (logiciel) ;

– de condamner solidairement la société Wipnord et Baddradine M. à payer à la société Microsoft Corporation, les sommes suivantes :

* 100 000,00 € en réparation de son préjudice moral du fait de l’infraction de contrefaçon de la marque « Microsoft » ;

* 2000,00 € sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale ;

– condamner la publication de la décision à intervenir au choix de la société Microsoft Corporation, aux frais des prévenus tenus solidairement dans la limite de 3500 € hors taxes par insertion ;

– d’ordonner la confiscation des exemplaires contrefaisants saisis et placés sous scellés et leur remise à la société Microsoft Corporation ;

Par conclusions déposées devant le tribunal la partie civile a sollicité la condamnation solidaire des deux prévenus aux sommes réclamées dans sa citation directe en portant à 3500 € celle relative à l’article 475-1 du Code de procédure pénale ;

Par jugement contradictoire du 13.04.06 le tribunal a ordonné le versement d’une consignation par la partie civile de 3000 € et a renvoyé l’affaire ;

Par jugement contradictoire du 5.07.07, le tribunal a :

– ordonné la jonction des procédures ;

– limité la prévention aux seuls faits postérieurs au mois d’avril 2002 ;

– retenu la culpabilité des deux prévenus en condamnant :

* Baddradine M. à 1 an d’emprisonnement assorti d’un sursis avec mise à l’épreuve pendant 3 ans, avec obligation d’indemniser la victime ;

* la société Wipnord à 30 000 € d’amende ;

– ordonné la confiscation des scellés ;

– ordonné la publication du jugement dans son intégralité dans le mensuel « Science et Vie Micro » ;

– condamné, sur l’action civile, solidairement les deux prévenus au paiement des sommes suivantes ;

* 200 000 € en réparation du préjudice matériel du fait des délits de contrefaçon de logiciel et de marque ;

* 1 euro en réparation du préjudice moral du fait des contrefaçons de logiciel ;

* 1 euro en réparation du préjudice moral du fait des contrefaçons de marque ;

* 3500 € en application de l’article 475-1 du Code de procédure pénale.

[…]

FAITS

Le 22.04.05 la société Microsoft corporation déposait une plainte, par le biais de son avocat parisien, contre la société Wipnord pour des faits de faux, contrefaçons de marque et de droits d’auteur d’un logiciel, vol et recel.

Elle expliquait qu’elle avait fait constater par huissier de justice, un commerce de vrais certificats d’authenticité imputable à cette société qui les vendait sans le support média du logiciel (cédérom) ni le guide de démarrage.

Elle précisait que ces certificats d’authenticité avaient été décollés de leur support et accompagnaient des cédéroms gravés portant la mention manuscrite « 98 SE » correspondant à son sigle du système d’exploitation « Microsoft Windows 98 SE (seconde édition) ».

Elle ajoutait que cette société proposait directement sur le réseau internet « via le site eBay et directement sur son propre site commercial » ces produits contrefaisants.

Le 30.06.05 les policiers procédaient à une perquisition et saisissaient :

– un lot de 70 cédéroms gravés portant des inscriptions de logiciels d’exploitation Microsoft ou Ghost ;

– un boîtier de cédéroms contenant trois copies de Windows XP Home,

Baddradine M. déclarait qu’il utilisait ces copies pour recharger les systèmes d’exploitation des machines qu’il revendait.

Il expliquait qu’il achetait chez des « brokers informatique » des matériels anciens en I‘état (unités centrales et portables) pour récupérer les pièces détachées et les « stickers » de licence.

II reconnaissait vendre les « stickers » de licence Windows 98, 2000, outre du « NT, XP Home, XP Pro » par centaines depuis 2001, pour un prix unitaire de 35 à 40 €, évaluant ses recettes mensuelles à 20 000 € hors taxes, et indiquait s’être renseigné sur la législation qui le lui permettait en vertu de l’article 4 de la loi européenne de 1991.

Il était poursuivi devant le tribunal qui rendait le jugement entrepris.

PRETENTIONS

La société Microsoft Corporation indique que la société Wipnord a pour objet social « la réalisation de logiciels », que certains de ces produits présentés à la vente sous le titre « Microsoft Windows 98 deuxième édition » au prix de 18 € avec la photographie d’un certificat d’authenticité comme cela résulte de l’annexe 7 du constat d’huissier, et qu’il n’y avait pas revente des composants électroniques accompagnant le certificats d’authenticité, ni de barrette mémoire.

Elle mentionne que Baddradine M. a reconnu proposer à la vente des licences ou « stickers » c’est à dire des certificats d’authenticité décollés, en joignant parfois un disque compact gravé reproduisant le logiciel, objet du certificat d’authenticité, et présenté comme étant une sauvegarde.

Elle prétend que si rien n’empêche la vente de matériel informatique d’occasion, les oeuvres logicielles nécessitent l’autorisation de l’auteur, que le litige porte sur la vente de certificats d’authenticité, seuls, ou le plus souvent accompagnés de copies gravées supportant une reproduction non autorisée d’un logiciel, et qu’une oeuvre de l’esprit, par essence immatérielle ne peut être taxée « d’occasion ».

Elle affirme que les logiciels vendus sous le régime « OEM » (Original Equipement Manufacturer) ne sont pas transférables autrement qu’avec les ordinateurs sur lesquels ils ont été initialement pré-installés, qu’il est interdit de désinstaller un logiciel pour le réinstaller sur un autre ordinateur, et que les prévenus permettaient l’acquisition des droits d’utilisation sur un logiciel pour un prix 9 fois inférieur au prix du marché (40 € au lieu de 366 €), elle ajoute que le régime de concession en « OEM » n’interdit pas les réparations des ordinateurs ni leur évolution, comme cela est prétendu par la défense.

Elle poursuit que les prévenus ne démontrent pas avoir acquis et vendus des logiciels sous licence « FPP » (boite complète) « usagés », ce d’autant que Baddradine M. a reconnu qu’il récupérait les certificats d’authenticité sur les carcasses d’ordinateur.

Elle estime que les disques compacts livrés étaient des copies serviles de la version originale du logiciel, reproduite sans autorisation, et non un nouvel original, et que les copies de sauvegarde ne peuvent être réalisées que par l’utilisateur final ayant acquis l’original licitement.

Elle considère n’avoir jamais donné d’autorisation à ces pratiques, pas plus d’ailleurs que la société HP, et que Baddradine M. dénature le sens des courriels qui ont été échangés.

Elle rejette la théorie de l‘épuisement des droits, invoquée par la défense, au motif qu’elle concerne uniquement le droit de distribution et non celui de reproduction, et qu’elle s’attache à un exemplaire licite du logiciel.

Elle souligne que les faits ayant valu sa condamnation par la juridiction communautaire pour des pratiques jugées contraires à la libre circulation des marchandises sont sans rapport avec ceux de l‘espèce.

Elle rappelle que le contrefacteur est présumé avoir agi avec l’intention de commettre l’infraction, présomption renforcée en présence d’un professionnel, que les prévenus ne peuvent se prévaloir, pour les raisons susvisées, des mails qu’elle lui a adressés, ainsi que la société HP, en 2006, et qui sont postérieurs aux faits, ce d’autant que la société Wipnord rappelait elle-même l’interdiction de vendre les certificats d’authenticité et les copies des logiciels sans l’ordinateur, et que son gérant s’est bien gardé de rentrer en contact avec elle avant de faire l’objet de poursuites.

Elle considère que son préjudice a été sous-évalué par les premiers juges qui se sont déterminés « en évoquant l’absence de fourniture de comptabilité par les protagonistes » alors d’une part, que cette motivation permet aux prévenus d’ériger « l’opacité comptable » comme moyen de défense, et que d’autre part, il est inopérant d’exiger de la partie civile la communication d’une comptabilité puisque « aucune norme comptable n’exige d’inscrire en comptabilité le préjudice causé par une infraction ».

Le ministère public souligne que le prévenu est à la fois ingénieur et professeur en informatique et qu’il ne peut donc pas arguer de sa bonne foi, il prétend que le titulaire des droits sur la propriété intellectuelle peut seul définir les conditions dans lesquelles il en permet l’utilisation.

Les prévenus rappellent que la prescription est triennale en matière de contrefaçon, et que les faits antérieurs au mois de mai 2002, époque où les premiers actes de procédure ont été accomplis, sont prescrits.

Ils font valoir que les logiciels sous licence « OEM » n’ont « été enregistrés sur aucune machine » par la société Microsoft, et que n’ayant dès lors, fait l’objet d’aucun usage, ils pouvaient être installés sur n’importe quel ordinateur.

Ils reconnaissent avoir fait des copies de sauvegarde des logiciels en prétendant que cette pratique n’était pas interdite d’autant qu’elle permet de préserver l’utilisation du logiciel, que le « Cluf » (contrat de licence utilisateur final) n’est pas opposable au revendeur, et qu’ils avaient été expressément autorisés par « HP » dans un mail du 2.06.06 à vendre les « COA » d’occasion avec ou sans cédérom original de Microsoft par mail du 2.06.06.

Ils soutiennent qu’en application de l’article L 122-6 3° du Code de la propriété intellectuelle du titulaire des droits d’auteur ne peut plus imposer de condition de commercialisation après la première vente d’un logiciel dans le territoire d’un état membre de la communauté européenne qui épuise le droit de mise sur le marché dans tous les autres états membres, et que la commercialisation des systèmes d’exploitation sous licence « OEM » par le biais du « Cluf » est contraire aux dispositions du code de la consommation.

Ils prétendent encore qu’il ne peut y avoir de contrefaçon de marque puisque les logiciels qu’ils ont commercialisés sont des originaux, que la marque Microsoft n’a jamais été utilisée, et que la partie civile n’établit pas la preuve de l’utilisation de sa marque conformément aux dispositions de l’article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle,

Ils arguent leur bonne foi, soutenant tout au plus avoir commis une « erreur de fait et de droit ».

DISCUSSION

Sur l’action publique

Sur la jonction des procédures

Attendu que les deux procédures ont trait à des faits similaires concernant les mêmes parties ;

Qu’il y a lieu, pour une bonne administration de la justice, de confirmer le jugement entrepris sur la jonction ordonnée ;

Sur la responsabilité de la personne morale

Attendu qu’à la date des faits, antérieurs à l’application de la loi du 9.03.04, la responsabilité pénale d’une personne morale, était et vertu de la loi du 5.02.94, la répression de la contrefaçon, susceptible d’être engagée ;

Sur les effets de la loi du 29.10.07 sur la lutte contre la contrefaçon

Attendu que cette loi est sans incidence sur les textes anciens applicables la date de faits, puisqu’elle ne contient aucune disposition de nature à se substituer à leur application ;

Sur la prescription

Attendu que la citation du ministère public vise des faits commis « depuis 2001 » ;

Attendu que les réquisitions d’enquête, suite à la plainte de la société Microsoft Corporation, datent du 25.04.05 ;

Que les faits antérieurs au 25.04.02 sont donc prescrits ;

Que le jugement entrepris sera confirmé sur la prescription sauf à dire que la prévention est limitée aux seuls faits postérieurs au 25.04.02 ;

Sur le fond

Attendu que la matérialité des faits résulte des constatations effectuées par l’huissier de justice, dans son constat du 19.04.05, et par les policiers lors de la perquisition du 30.06.05 ;

Qu’elle n’est, par ailleurs, pas contestée par les prévenus ;

Qu’il est donc constant que la société WipLille (devenue Wipnord) a commercialisé des certificats d’authenticité, seuls ou accompagnés de reproduction de logiciels édités par la société Microsoft Corporation ;

Attendu que la règle de l’épuisement des droits sur le marché dictée par l’article L 122-6 du Code de la propriété intellectuelle, permet uniquement à l’acquéreur d’un logiciel de le revendre dans les conditions qu’il l’a acquis, et telles que définies contrat et dans la licence d’utilisation dont il a accepté les termes avant sa mise en fonctionnement ;

Qu’elle ne lui permet pas de faire commerce, par l’achat de matériel ancien, de la cession des certificats qu’il y extrait, et de la copie de leur disque dur destinée à être utilisée sur un équipement différent ;

Qu’en l’espèce, la vente des certificats d’authenticité procurait aux acheteurs les avantages d’une acquisition régulière d’une licence ;

Que les copies du disque réalisées dans ces conditions ne peuvent être regardées comme des sauvegardes, puisqu’elles avaient vocation à être vendues, aux fins d’une nouvelle exploitation sur un matériel autre que celui d’origine, et à un prix attractif pour l’utilisateur, ce d’autant que les produits qu’elles touchaient étaient destiné à être mis sur le marché sous la licence la plus usuelle « OEM », s’agissant de celle concernant les systèmes prè-installés fournis aux distributeurs à destination finale d’un grand nombre d’utilisateurs privés ;

Que ces faits ont été commis au mépris et au préjudice des droits de l’auteur de l’original, sans son autorisation, et la marque du logiciel qui apparaît lors de son installation et de son démarrage a nécessairement été contrefaite pour la réalisation des copies, et ce, en dehors de toute autorisation ;

Attendu que les prévenus ne sauraient trouver cette autorisation, ou un élément de bonne foi, dans les courriels qui ont été échangés après les poursuites, avec les sociétés Microsoft Corporation et HP, et dont Baddradine M. interprète les réponses dans le sens qui lui convient, d’autant qu’il lui suffisait de se reporter aux termes mêmes de la licence « OEM » qui ne laissent aucune ambiguïté sur l’indivisibilité entre le logiciel et l’ordinateur, considérés comme « un produit intégré unique ne pouvant être cédés qu’ensemble » ;

Que pour cette raison, et même si, aux dires de Baddradine M., certains logiciels n’avaient pas fait I‘objet d’enregistrement, leur cession par un professionnel réputé ne pas ignorer le contenu de la licence, ne pouvait intervenir dans les conditions susvisées ;

Attendu que l’expertise non contradictoire qui est produite, est inopérante, son auteur n’apportant que des appréciations personnelles, de surcroît sur des points juridiques où des interrogations ;

Qu’il s’ensuit que les agissements de prévenus constituent les infractions reprises aux actes de poursuites ;

Attendu que leur élément intentionnel découle de la formation et des activités de Baddradine M., ingénieur informatique, enseignant en ce domaine, et gérant d’une société dont l’objet social est, entre autres, « la formation vente de matériel réseau en informatique », et qu’il ne peut être invoqué, pour cette raison, « l’auteur de fait ou de droit » ;

Qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur la déclaration de culpabilité des prévenus ;

Attendu que ce jugement sera infirmé en répression comme indiqué au présent dispositif en raison de l’absence d’antécédent judiciaire des prévenus ;

Qu’il sera confirmé sur la confiscation des scellés et qu’il sera fait application de l’article L 716-14 du Code de la propriété intellectuelle comme il est dit au dispositif de l’arrêt ;

Attendu que la publication du présent arrêt sera ordonnée, par extraits, dans la revue mentionnée dans le jugement entrepris et aux conditions reprises ci-après ;

Sur l‘action civile :

Attendu que la société Microsoft Corporation est détentrice des droits d’auteur et de la marque qui ont été contrefaits ;

Qu’elle est directement victime des faits pour lesquels les prévenus ont été déclarés coupables ;

Que sa constitution de partie civile est donc recevable ;

Attendu que si le commerce illicite des prévenus est à prendre en compte, sur l’action publique, à compter du 25.04.02 date à partir de laquelle les faits ne sont plus prescrits, il y a lieu, sur l’action civile, d’apprécier le préjudice de la victime à compter de la date à partir de laquelle elle le fait débuter dans sa citation directe, soit le 1.05.02 ;

Que compte tenu de la durée de la prévention, du chiffre d’affaires moyen mensuel déclaré par Baddradine M. (20 000 € HT/mois), des prix des produits apparaissant dans le constat d’huissier (40 € Microsoft Windows 2000 professionnel, 25 € Microsoft Windows 98) et de la perte de chance de la partie civile de pouvoir réaliser les ventes au prix qu’elle commercialisait les produits contrefaits à la date des faits, le tribunal a exactement apprécié le préjudice matériel subi par cette dernière, et son préjudice moral découlant des infractions ;

Que le jugement entrepris sera confirmé sur I‘ensemble ses dispositions civiles, à l’exception de celles relatives à l’article 475-1 du Code de procédure pénale, la solidarité de la condamnation n’étant prévue par l’article 480-1 dudit code que pour les restitutions et les dommages et intérêts ;

Que les prévenus seront, chacun, condamnés à payer à la partie civile, la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale, pour l’ensemble des frais irrépétibles de la procédure, y compris ceux d’appel ;

Que la société Microsoft Corporation sera déboutée du surplus de ses prétentions, celles relatives à la publication ayant été prises en compte dans l’action publique ;

DECISION

. Dit que la présente décision est assujettie au droit fixe de procédure de 120 € dont est redevable chacun des condamnés.

La cour : M. Bernard Lemaire (président), M. David Cadin et Véronique Muller (conseillers)

Avocats : Me Stéphanie Vancleemput, Me Jean-François Jésus