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Tribunal de grande instance de Marseille Jugement du 18 décembre 1998

Lumiservice / Thierry P.

contrefaçon de marque - nom de domaine - transfert du nom de domaine

Faits et Procédure

Lumiservice est titulaire de la marque « Lumipharma »; elle a déposé cette marque qui est son nom commercial, auprès de l’INPI. Elle se sert de cette marque depuis de nombreuses années. Grâce à elle, elle a développé depuis près d’un an, un réseau de distributeurs de produits au niveau national avec lesquels elle travaille. Elle entretient des relations privilégiées avec la société NJ Decor qui travaille au développement de la marque « Lumipharma ». C’est dans le cadre de ces relations privilégiées qu’un salarié de NJ Decor, Thierry P., a été mis à la disposition de Lumiservice. Thierry P. a été en charge de la commercialisation de la marque « Lumipharma ». A ce titre, il a signé de nombreux documents et connaît tous les rouages du développement de ce réseau de commercialisation (clients, membres du réseau, …). NJ Décor a dû le licencier courant août 1998. Lumiservice a décidé de développer le concept « Lumipharma » via Internet ; or, en consultant le réseau, Lumiservice s’est rendu compte qu’une personne avait ouvert un site « lumipharma.com » pour réaliser des transactions commerciales. Renseignements pris, il apparaît que Thierry P., à l’aide d’autres personnes, se sert du nom « Lumipharma » pour profiter des investissements réalisés antérieurement par Lumiservice (depuis 1993, à tout le moins) avec ce nom, pour s’approprier la clientèle de Lumiservice.
Au motif que Thierry P., qui a été en contact avec le service clientèle, met gravement en péril un travail de développement de la marque Lumipharma depuis plusieurs années, Lumiservice a assigné Thierry P. le 9 décembre 1998 sur le fondement des articles 789 et suivants du nouveau code de procédure civile aux fins d’obtenir la cessation sous astreinte des actes de concurrence déloyale, et notamment la fermeture du site Internet ouvert par ce dernier.
La requête et l’assignation délivrée sont claires et précises sur les demandes formulées : il s’agit de faire cesser les actes de concurrence déloyale.
Lumiservice fait observer que Thierry P. prétend faire application de la règle du « premier arrivé, premier servi ». Cependant, la jurisprudence, saisie des problèmes liés au développement d’Internet, a eu l’occasion de se prononcer dans un débat en tous points similaires. Ainsi, une ordonnance de référé, rendue par le tribunal de grande instance de Versailles le 14 avril 1998, dans une affaire Coopérative agricole Champagne Céréales contre C.J., fait apparaître que le développement d’Internet ne saurait être le prétexte de manoeuvre de concurrence déloyale.
Il pourra être fait application également de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris (D 1993) rendue en matière de télématique. Il a, en effet, été jugé que si le code d’accès à un kiosque télématique n’est ni un signe distinctif, ni une marque protégée par son dépôt et la règle de l’antériorité, ni une dénomination sociale, il est un moyen technique d’une activité commerciale. En conséquence, la cour a jugé que celui qui l’adopte doit être protégé contre une concurrence déloyale semblable au sien qui est un moyen de s’insérer dans une activité commerciale existante similaire, d’en profiter à ses dépens, actes s’analysant en un acte de concurrence déloyale.
Cette jurisprudence correspond au cas de Lumiservice qui a ouvert un site « lumipharma.com », tandis que Pierre P. en achetant le nom de domaine bloque toute possibilité de développement sur Internet. Ce simple fait est un acte de concurrence déloyale caractérisé pour lequel Thierry P. devra donc être condamné à restituer à Lumiservice le nom de domaine Internet « lumipharma.com ».

Thierry P. trouve irrecevable la demande de Lumiservice. Selon lui, il s’agit donc d’une action en contrefaçon de marque. Or, au titre de l’article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle : « Lorsque le tribunal est saisi d’une action en contrefaçon, son président saisi et statuant en la forme des référés peut interdire à titre provisoire, sous astreinte, la poursuite des actes argués de contrefaçon ou subordonner cette poursuite à la constitution de garantie destinée à assurer l’indemnisation du propriétaire de la marque ou du bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation. La demande d’interdiction de constitution de garantie n’est admise que si l’action au fond apparaît sérieuse et a été engagée dans un bref délai à compter du jour où le propriétaire de la marque ou le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation a eu connaissance des faits sur lesquels elle est fondée ».

Dès lors, trois conditions sont nécessaires avant toute action fondée sur le droit des marques :

– existence de l’action au fond,
– engagement de l’action dans de bref délai,
– action sérieuse.

En l’espèce, il est manifeste que la première condition, à savoir l’existence de l’action au fond, n’existe pas. De ce fait, les deux autres conditions ne peuvent donc exister, et il conviendra donc de constater que la citation en référé intervenue avant toute action au fond est irrecevable. Si, par extraordinaire, le magistrat des référés s’estime compétent, il ne pourra que débouter Lumiservice de ses demandes sur la base de la concurrence déloyale, et ce pour quatre raisons.

– En premier lieu, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ne peuvent coexister même si l’une est présentée comme le subsidiaire de l’autre. En l’espèce, les termes volontairement vagues de l’acte introductif d’instance laissent planer la totale confusion sur la qualification juridique de l’action de la demanderesse.
– En deuxième lieu, il convient de constater que le site « lumipharma.com » n’est pas exploité comme en justifie le récépissé délivré par l’InterNIC daté du 8 décembre 1998 à 18 h 28.
– En troisième lieu, les activités sont manifestement différentes car il s’agit, d’une part, pour les demandeurs de la « commercialisation de tous matériels électriques et électroniques, installation et dépannage desdits matériels » et, d’autre part, pour le défendeur, l’utilisation d’un site Internet dans lequel, du reste, la règle du « premier arrivé est le premier servi » s’applique.
– Enfin, le risque de confusion dans l’esprit du public est d’autant plus inexistant que le papier à en-tête de Lumiservice démontre clairement que le nom commercial n’est pas utilisé dans les relations avec les tiers puisque c’est la mention « Lumiservice » qui apparaît seule.
Enfin, l’action de Lumiservice, irrégulière et infondée, est préjudiciable à Thierry P. appelé à se défendre dans les délais les plus brefs. Il conviendra de condamner Lumiservice à verser à Thierry P. la somme de 20 000 F au titre de l’article 700 du Ncpc ainsi qu’aux entiers dépens.

Le référé

Dans des conclusions additives, Lumiservice entend voir en outre condamner Thierry P. à lui restituer le nom de domaine Internet « lumipharma.com ».

Thierry P. fait valoir en défense que :
. cette action est une action en contrefaçon de marque, laquelle obéit à des règles procédurales et de fond strictes (existence d’une action au fond, engagement de l’action à bref délai, action sérieuse) ;
. aucune de ces conditions n’est remplie, car il n’y a pas d’action au fond engagée, en sorte que la présente action en référé est irrecevable ;
. subsidiairement, il sera constaté que l’acte introductif d’instance laisse planer un doute sur la qualification juridique de l’action de la demanderesse alors que le site « lumipharma.com » n’est pas exploité comme le justifie le récépissé délivré par l’interNIC du 8 décembre 1998 et que les activités sont manifestement différentes, l’utilisation d’un site Internet se justifiant à son profit par la règle « Le premier arrivé est le premier servi », le risque de confusion dans l’esprit du public étant inexistant puisque seule la mention « Lumiservice » est utilisée dans les relations avec les tiers ;
cette action est vexatoire, irrégulière et infondée justifiant la demande en paiement de la somme de 20 000 F sur le fondement de l’article 700.

Il n’est pas contesté que Lumiservice est inscrite au registre du commerce et des sociétés de Salon depuis le 8 décembre 1996 sous le nom commercial « Lumipharma Lumiservice Pharmamedia Mediapharma Lumipur PSS Pharmamarket Marketpharma », pour une exploitation qui a commencé le 1er septembre 1992. Elle est spécialisée dans la commercialisation de tous matériels électriques et électroniques auprès des pharmacies, installation et dépannage desdits matériels, développant depuis plusieurs mois un réseau de distributeurs de produits au niveau national. Spécialement, la commercialisation de ses produits dans le Sud-Est de la France est assurée sous la dénomination Lumipharma.

L’emploi de sa dénomination sociale par une autre personne qui agit dans un cadre encore mal défini mais qui en tout état de cause reste dans un cadre concurrentiel eu égard à la circonstance que le défendeur a été au service de Lumiservice, puisqu’il avait au sein de cette société la charge de la commercialisation de la marque Lumipharma, en sorte qu’il connaît tous les rouages de ce réseau de commercialisation, est manifestement susceptible d’entraîner une confusion dans l’esprit du public ; alors que, surtout, l’enregistrement du site « lumipharma.com » empêche Lumiservice d’utiliser aux mêmes fins sa propre dénomination commerciale sous laquelle elle est connue, notamment dans les régions du Sud-Est.

En tout état de cause, et en outre, et pour répondre à l’un des moyens invoqués par Thierry P., si le code d’accès à un kiosque télématique n’est pas un signe distinctif, non plus qu’une marque protégée par son dépôt et la règle de l’antériorité, ni une dénomination sociale, il est un moyen technique d’une activité commerciale, en sorte que le procédé qui consiste à acquérir le nom de domaine, même sans ouvrir encore de site en se servant comme code d’accès de la propre dénomination sociale d’une société dans laquelle l’utilisateur a lui-même exercé une activité, constitue manifestement un acte de concurrence déloyale en ce que l’intéressé se donne les moyens de s’insérer dans une activité commerciale existante et d’en profiter à ses dépens.

Il convient dès lors de prévenir le dommage imminent et le trouble manifestement illicite qu’occasionne à Lumiservice l’utilisation de ce nom de domaine Internet « lumipharma.com », la demande sur le fondement de l’article 700 étant fondée.

La décision
Le tribunal,statuant publiquement par décision contradictoire et en premier ressort :

. au principal, renvoie les parties à mieux se pourvoir ainsi qu’elles aviseront ;

Dès à présent, vu les dispositions de l’article 809 du nouveau code de procédure civile :

. dit que, faute pour Thierry P. de cesser d’utiliser la marque et le nom commercial « Lumipharma » dans un délai de 8 jours qui suit la signification de l’ordonnance et de restituer à Lumiservice le nom de domaine Internet « lumipharma.com » dans le même délai, il courra contre lui une astreinte de 10 000 F par jour de retard ;

. condamne Thierry P. à payer à Lumiservice la somme de 5 000 F sur le fondement de l’article 700, outre les dépens..

Le tribunal : M. R. Salomon (président).

Avocats : Mes Tavitian et Montanaro.

Notre présentation de la décision