Dans une ordonnance rendue le 6 août dernier, le TGI de Paris a donné deux mois aux fournisseurs d’accès mis en cause dans cette affaire pour bloquer l’accès au contenu du site de paris en ligne stanjames.com. Il s’agit de la première décision prise en application de la loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.
La diffusion en France de tels contenus est soumise à l’agrément préalable de l’Arjel (l’Autorité de régulation des jeux de cercle en ligne). Or, stanjames.com n’est pas un site agréé. Comme la loi le lui impose, l’Arjel a d’abord mis en demeure l’éditeur du site d’origine maltaise de cesser de proposer en France des paris sportifs, hyppiques et des jeux de cercle et l’a invité à présenter ses observations dans les huit jours. Passé ce délai, l’Arjel a fait constater qu’il était toujours possible de parier sur ce site depuis la France. Elle ne l’a pas assigné en justice mais les prestataires techniques, comme le prévoit la loi de 2010.
Le président de l’Arjel a donc saisi le président du TGI de Paris pour qu’il ordonne l’arrêt de l’accès à l’hébergeur, et aux FAI. Neustar, société britannique présumée être l’hébergeur du site, n’a pas comparu à l’audience. Le 2 septembre, les débats vont être réouverts pour déterminer les raisons de cette absence. Faute d’hébergeur, le juge a néanmoins ordonné aux FAI suivants Numéricâble, Orange, France Télécom, SFR, Free, Bouygues Télécom, Darty Télécom et Auchan Télécom de mettre en oeuvre ou de faire mettre en oeuvre toutes mesures propres à empêcher l’accès à ce site à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard. Pour permettre à ces sociétés de rechercher les mesures adéquates, le juge leur a laissé deux mois de délai.
Reste posé le problème du coût de ces mesures de blocage pour les prestataires de l’internet. La loi prévoit une indemnisation des surcoûts résultant des obligations mises à la charge des FAI. Un décret devait en fixer les modalités. Or, ce texte ne figure pas parmi les décrets d’application pris par le gouvernement dans la foulée de la publication de la loi, dans la perspective de la coupe du monde de football. Mais le président du TGI n’a pas relevé l’argument soulevé par les FAI. Ces derniers devront donc s’exécuter sans contrepartie.
Si le site n’a été pas attrait dans la cause, il a, dans les faits, interrompu son offre de paris vers la France. Sur sa page d’accueil (cliquer sur la vignette) peut-on lire : « Nous sommes désolés, mais en raison de la réglementation française vous n’êtes pas autorisé à consulter ce site. Nous nous excusons pour la gêne occasionnée ».

Les utilisateurs de plateforme de mise en relation ou de comparateur de prix doivent respecter les règles du droit du commerce, notamment celle qui prohibe les ventes à perte. Pour avoir pratiqué des prix trop bas sur des articles érotiques, compte tenu du prix du fabricant et de la commission versée à PriceMinister, deux particuliers déclarés comme auto-entrepreneurs ont été condamnés pour concurrence déloyale par le tribunal de commerce de Béziers, par une ordonnance de référé du 19 juillet dernier. Ils doivent verser une provision de 3 000 € de dommages-intérêts à la société Des étoiles de comtat et 3 000 € au titre des frais de justice. Un expert est désigné pour évaluer l’étendue réelle du préjudice subi. Les deux vendeurs en ligne ont, par ailleurs, interdiction de poursuivre leurs agissements, sous astreinte de 1 500 €. Et surtout, le tribunal leur interdit, personnellement ou par personne interposée « de commercialiser, distribuer ou vendre directement ou indirectement sur tout site comparateur de prix ou plateforme de mise en relation ». La mesure n’est assortie d’aucune limitation dans le temps.

En plus des prestations d’hébergement, Ebay propose des services complémentaires qui vont au-delà d’un « caractère purement technique, automatique et passif » au sens de la directive sur le commerce électronique, ce qui l’empêche de se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité, selon la cour d’appel de Reims. Son arrêt du 20 juillet 2010 confirme ainsi le jugement du TGI de Troyes qui en avait déduit la responsabilité du site sur la vente de contrefaçon de sacs Hermès par un de ses membres.
Pour la cour de Reims, les services d’Ebay excèdent le rôle d’un hébergeur se limitant à mettre à disposition une architecture de classement des produits en catégories. Pour arriver à cette conclusion, elle effectue une analyse in concreto du site. Elle commence par constater qu’Ebay propose une rubrique « suggestion d’achat » qui incite les internautes à acquérir des produits similaires à leur acquisition première. Il donne aussi aux vendeurs la possibilité de mettre en place des promotions croisées et procure un service de règlement des litiges en cas de défaut de livraison ou de paiement. La cour remarque enfin qu’Ebay a profité de la vente des faux sacs Hermès par la perception de sommes proportionnelles au montant des ventes. Le site ne se contente donc pas d’un rôle passif et automatique impliquant qu’il n’a ni la connaissance ni le contrôle des informations stockées. Au contraire, il exerce une action déterminante sur le contenu des annonces, dès lors qu’il reprend de sa propre initiative des informations destinées à attirer les acheteurs.
Pour ce qui concerne plus précisément l’offre de sacs contrefaisants, la cour estime qu’Ebay a fait un usage non autorisé du nom et des marques déposées par Hermès pour permettre à l’internaute de les mettre en vente, de les présenter de manière attractive et de faire en sorte que les acheteurs potentiels soient orientés vers d’autres offres Hermès. Elle confirme le jugement du TGI qui avait conclu qu’Ebay assume non seulement un rôle d’hébergeur mais aussi d’éditeur de services. Partant de cette conclusion, elle a jugé qu’Ebay n’avait pas rempli son obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site par la vendeuse de contrefaçon.

Par un arrêt rendu le 29 juin 2010, la Cour de cassation confirme que les clauses limitatives de responsabilité sont réputées non écrites lorsque celles-ci sont contraires à l’obligation essentielle du contrat informatique. Toutefois elle émet un tempérament en considérant qu’une faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, ce qu’il ne saurait y avoir d’exclusion automatique d’une clause limitative de responsabilité.
Dans cette affaire, l’équipementier automobile Faurecia avait cessé de payer ses redevances à la société Oracle, faute d’avoir été livré du logiciel. Il avait donc demandé la nullité du contrat pour dol ou la résolution pour inexécution. Oracle lui avait opposé une clause limitative de responsabilité. La Cour suprême a estimé que l’absence de livraison ne constituait pas une faute grave, du fait que cette obligation n’était pas stipulée dans le contrat. Il était dans ce cas difficile pour les juges de considérer comme essentielle une obligation qui n’était pas à l’origine présente dans les conventions conclues entre les deux parties. S’alignant sur la jurisprudence Chronopost, la Cour de cassation a considéré que l’éditeur de logiciel « a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation aux termes d’une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition des risques et la limitation de responsabilité qui en résultait, n’était pas dérisoire ». Ici, le prix de l’indemnité prévu par la clause est la contrepartie d’un tarif préférentiel sur les contrats. De ce fait, le caractère dérisoire est apprécié au regard de l’économie générale du contrat.