La pratique commerciale de promotions sans prix de référence n’est pas une pratique déloyale en soi, elle doit cependant être examinée au cas par cas. Dans un arrêt du 8 septembre 2015, la Cour européenne de l’UE a déclaré que la directive sur les pratiques commerciales déloyales « doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à des dispositions nationales, telles que celles en cause au principal, qui prévoient une interdiction générale, sans évaluation au cas par cas permettant d’établir le caractère déloyal, des annonces de réduction de prix qui ne font pas apparaître le prix de référence lors du marquage ou de l’affichage des prix, pour autant que ces dispositions poursuivent des finalités tenant à la protection des consommateurs. Il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier si tel est le cas dans l’affaire au principal. » Il revient désormais à la Cour de cassation de statuer sur l’affaire Cdiscount, à la lumière des conclusions de la Cour européenne.
Les services de la direction de la protection des personnes de la Gironde avaient constaté que le site Cdiscount n’affichait pas le prix de référence ou le prix conseillé par le producteur avant la réduction du prix proposée. Ils avaient donc dressé un procès-verbal constatant une infraction aux dispositions de l’arrêté du 31 décembre 2008 et de l’article L. 113-3 du code de la consommation. Le site d’e-commerce avait été condamné par le tribunal de police puis par la cour d’appel de Bordeaux. Les juges avaient écarté l’argument de la non-conformité de la réglementation nationale à la directive européenne car l’affichage du prix de référence ne s’analyse pas comme une pratique commerciale mais comme une modalité de la mise en œuvre de cette pratique. Condamné, Cdiscount s’est pourvu en cassation et la cour suprême s’est tournée vers la CJUE pour lui demander son interprétation de la directive et a sursis à statuer.
La CJUE rappelle que la directive établit une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales réputées déloyales et qui n’ont pas besoin d’une évaluation au cas par cas pour être considérées comme telles. Les pratiques consistant à proposer des réductions de prix sans affichage du prix de référence ne figurent pas sur cette liste ; elles sont donc susceptibles d’être interdites à la seule issue d’une analyse spécifique qui conclurait à leur caractère déloyal. Or, constate la Cour, l’arrêté du 31 décembre 2008 prohibe de manière générale ce type d’annonces, sans imposer de les examiner à la lumière des critères posés par la directive. Cette réglementation est donc non conforme au texte communautaire.