Par une ordonnance de référé du 5 septembre 2011 du TGI de Paris, Nintendo a été déboutée de sa demande d’interdiction de ventes de linkers sur un site internet, en raison de la contestation sur l’originalité d’un logiciel, condition de la protection par le droit d’auteur. La mesure aurait été disproportionnée au vu du peu d’éléments permettant d’établir la contrefaçon. Nintendo est en revanche condamnée à payer au revendeur la somme de 5 000 € au titre de la l’article 700 du code de procédure civile.

A la fin 2007, Nintendo avait lancé une vaste offensive contre les revendeurs de linkers, cette cartouche qui permet notamment d’exécuter des jeux et de lire des contenus sur les consoles. Elle avait traduit en justice plusieurs distributeurs pour contrefaçon. Mais dans un jugement frappé d’appel du 3 décembre 2009, le tribunal correctionnel de Paris n’avait pas donné gain de cause à Nintendo.

Pour produire ces linkers, les fabricants avaient décompilé les logiciels internes de la console afin d’en comprendre le fonctionnement et de le reproduire. Les juges parisiens ont estimé que l’autorisation de la société japonaise n’était pas requise pour ces actes car ils étaient indispensables à l’obtention d’informations nécessaires à l’interopérabilité. Pour que la contrefaçon soit reconnue, il fallait que les informations obtenues dépassent les limitent de l’article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle.

Dans cette affaire en référé, le revendeur a également fait valoir l’exception d’interopérabilité. Il a aussi invoqué l’absence d’originalité du code source du logiciel contenu dans les cartes de jeux. Selon lui, il s’agirait d’un simple développement technique que ferait n’importe quel programmeur doté d’une expertise en la matière, ce qui priverait de protection le logiciel. Pour prouver le contraire, Nintendo avait demandé à un chercheur de l’université de Strasbourg d’analyser les codes sources. Ce dernier soutenait que l’architecture du code permettait d’obtenir huit versions alternatives et qu’il contenait deux valeurs originales issues d’un processus qui n’est ni automatique, ni contraint. Comme Nintendo a refusé de communiquer cette note pour des motifs de confidentialité, le juge a rejeté cette argumentation pour défaut du principe du contradictoire.