La cour d’appel de Lyon a clairement affirmé que la procédure sur requête était parfaitement adaptée en matière de logiciel, puisque cet outil est par définition immatériel et que la preuve recherchée peut être détruite instantanément. Dans son arrêt, elle ajoute que « clairement, une mesure contradictoirement prise en référé aurait permis une complète disparition des moyens de preuve immatériels, le risque était d’autant plus grand qu’il existait une mauvaise volonté affichée de s’expliquer plus avant sur le logiciel Knowbox et ses dérivés ».
Knowlink qui exploite la solution informatique Knowbox avait conclu un accord avec Marketing Hotspot pour la mise à disposition du logiciel auprès de ses clients. Or, peu de temps après, un litige était survenu et les deux sociétés avaient conclu un accord transactionnel par lequel Marketing Hotspot s’engageait à fournir la preuve de la désinstallation de Knowbox chez les clients déjà équipés ainsi que de la destruction des copies. Quelques mois plus tard, Knowlink était persuadé que le logiciel était encore exploité par Gutenberg, une cliente de Marketing Hotspot. Des constats d’huissiers auraient conforté ce soupçon, mais Knowlink a quand même saisi le président du TGI de Saint-Etienne sur requête et ce dernier a donné mission à un huissier de démontrer que la solution informatique était toujours installée chez le client. Saisi en référé par ce dernier, le tribunal l’a débouté de sa demande de rétractation de l’ordonnance. Cette décision a été confirmée par la cour d’appel de Lyon.
Les juges lyonnais rappellent que le recours à la requête prévue à l’article 145 du CPC, procédure non contradictoire, peut tirer sa légitimité dans le fait de chercher à obtenir la communication de documents permettant d’apprécier un manquement imputé à une autre partie. « Tel est exactement le cas d’espèce, la société intimée cherchant légitimement a savoir si, sur la base de premières informations inquiétantes obtenues sur internet et face au silence de son partenaire vainement interrogé sur ce point, le logiciel litigieux était ou non encore utilisé alors même qu’il avait été formellement entendu qu’il n’en serait rien, passé le 31 décembre 2008 ».
La cour d’appel a également rejeté l’argument de l’imprécision de la mission donnée en déclarant que la saisie autorisée était limitée à la copie et la communication de tout élément permettant d’opérer une comparaison entre les logiciels et permettre de découvrir comment Gutenberg avait pu entrer en possession de cet outil. La cour note que seule une comparaison de la structure des codes pouvait établir la violation des engagements souscrits. Elle a également rejeté la prétendue violation du secret des affaires, qui ne peut faire obstacle à l’application des dispositions de l’article 145. De toute façon, ajoute-t-elle, l’usage sans droit des informations obtenues serait constitutif d’une faute ouvrant droit à de légitimes dommages-intérêts.