Pour l’instant, quatre ordonnances en référé répondent à la question de savoir si la diffusion par e-mail de publicité non sollicitée est licite ou pas. Unanimement, les tribunaux de première instance (Landgericht) de Traunstein et Berlin répondent par la négative, peu importe d’ailleurs si le destinataire de l’e-mail publicitaire est un particulier ou un professionnel. Les tribunaux se sont inspirés de la jurisprudence constante du BGH en matière de publicité par téléphone, par Btx (videotex allemand) et notamment par télécopie. Il est mis en avant que les messages électroniques prennent de la place dans la « boîte aux lettres » et génèrent des frais au destinataire puisqu’il est obligé de les ouvrir pour prendre connaissance de leur contenu, les indications à la rubrique « sujet » étant souvent volontairement flous.

Le temps passé en ligne, soit pour le téléchargement (en vue d’une lecture hors ligne) soit nécessaire au tri direct (après une lecture rapide en ligne), engendre des coûts pour le destinataire. Par ailleurs, il est souligné par les juges que même le recours systématique du destinataire à un logiciel pouvant intercepter les e-mails publicitaires ne constituerait pas une protection efficace; en effet, le caractère publicitaire du e-mail peut être dissimulé par un intitulé anodin ou le destinataire peut avoir donné son accord pour recevoir certaines publicités mais le logiciel étant incapable de faire la distinction les bloquerait toutes.

Certes, la question n’a pas été tranchée dans le cadre des affaires sus-présentées, mais on peut penser légitimement que l’envoi de messages électroniques en réponse à une demande d’information – telles qu’elle existent sur les pages web: « contactez-nous », « écrivez à » etc. – serait parfaitement licite. En effet, le e-mail s’adresserait à une personne consentante.