Par un arrêt historique du 15 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union européenne a estimé que les exigences de protection des droits des utilisateurs d’internet et de traitement non discriminatoire du trafic s’opposent à ce qu’un fournisseur d’accès privilégie certaines applications et certains services au moyen d’offres faisant bénéficier ces applications et services d’un « tarif nul » et soumettant l’utilisation des autres applications et services à des mesures de blocage ou de ralentissement. En effet, les offres en cause ne respectent pas l’obligation générale de traitement égal et non discriminatoire du trafic qui découle de l’article 3, paragraphe 3, du règlement européen 2015/2120 établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert.
Dans cette affaire, le FAI hongrois Telenor proposait deux offres groupées d’accès préférentiel à des utilisateurs finals aux termes desquelles ils pouvaient utiliser sans restrictions un volume de données déterminé, sans que soit décomptée l’utilisation de certaines applications (Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber et Whatsapp pour le contrat MyChat et Apple Music, Deezer, Spotify et Tidal, ainsi que six services de radiophonie pour le contrat MyMusic) et de certains services spécifiques relevant d’un « tarif nul ». Une fois épuisé ce volume de données, ils pouvaient continuer à utiliser sans restriction ces applications et ces services spécifiques, pendant que des mesures de blocage ou de ralentissement de trafic étaient appliquées aux autres applications et services disponibles.
La Cour a commencé par préciser que les dispositions de l’article 3.1 prévoit qu’un service de fourniture d’accès ne peut imposer aux utilisateurs la limitation de leurs à accéder aux applications, contenus et autres services à partir de leurs terminaux. Or, de tels accords sont susceptibles de limiter l’exercice de ces droits. Ils peuvent, en outre, amplifier l’utilisation d’applications mais aussi raréfier l’usage d’autres. Par ailleurs, l’article 3.3 du règlement impose aux FAI une obligation générale de traitement égal, sans discrimination, restriction ou interférence du trafic, à laquelle il ne peut être dérogé par des pratiques commerciales. En revanche, ils peuvent envisager des mesures raisonnables de gestion du trafic, à la condition, notamment, que de telles mesures soient fondées sur des différences objectives entre les exigences techniques en matière de qualité de service de certaines catégories spécifiques de trafic et non pas sur des considérations commerciales. Or, ces mesures apparaissent fondées non pas sur des différences objectives entre les exigences techniques en matière de qualité de service de certaines catégories spécifiques de trafic, mais sur des considérations d’ordre commercial.