L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 janvier 2012 confirme la condamnation exemplaire d’eBay International prononcée par le TGI de Fontainebleau pour recel de vente de contrefaçons, du fait de la perception de commissions sur des transactions portant sur des produits qu’elle savait contrefaisants. La cour a, en effet, estimé que « la société eBay international AG, par la passivité de ses services de surveillance et les rares sanctions totalement inefficaces prononcées par ses organes de contrôle (retraits ponctuels des annonces et remboursement aux annonceurs de ses frais d’annonce), a démontré sa volonté de préserver ses intérêts en ne suspendant pas ou en ne fermant pas les comptes des deux contrevenants afin de ne pas interrompre une activité qui lui profitait directement ».
Deux particuliers avaient mis en place sur eBay un trafic d’importation et de revente de contrefaçons de produits de luxe des marques Louis Vuitton, Burberry, Dolce Gabana, Dior ou Chanel fabriqués en Chine et qu’ils s’étaient procurés sur eBay. Ils avaient ouverts de nombreux comptes sous différents pseudonymes, à la fois pour écouler les marchandises mais aussi pour faire monter les enchères. Ce dispositif leur avait rapporté chacun entre 1 500 et 2 000 € de revenus par mois.
Selon la cour, la plate-forme de mise en relation ne pouvait ignorer cette activité frauduleuse, eu égard au volume des produits écoulés par des particuliers d’une part et par la mise en vente de marchandises de marques prestigieuses d’autre part. eBay les avait pourtant identifiés. Elle avait en effet procédé à des retraits « pro-actifs » et à la suspension de comptes pour surenchère, à la suite d’alertes répétées des titulaires de droits et de la DGCCRF. Malgré cela, eBay n’a pas fait cesser cette activité par la fermeture des comptes et a laissé se développer ce trafic sur son site.

La cour a refusé d’admettre qu’eBay était hébergeur et pouvait ainsi bénéficier du régime de responsabilité atténuée prévue par la LCEN. S’appuyant sur la décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 12 juillet 2011, les juges d’appel considèrent qu’eBay n’occupe pas une position neutre entre le client vendeur et les acheteurs potentiels, mais joue un rôle actif en leur permettant de bénéficier de fonctionnalités et d’avantages pour optimiser les ventes. Ils concluent « que l’hébergement des annonces n’est que le support de l’activité principale d’eBay, à savoir l’intermédiation entre vendeurs et acheteurs pour laquelle elle a mis en place des outils destinés à promouvoir les ventes et à les orienter pour optimiser les chances qu’elles aboutissent à des transactions effectives sur le montant desquelles elle percevra une commission ».  En conséquence, eBay qui tire profit de la valeur des biens mis aux enchères et non du stockage « perd son caractère de neutralité par rapport aux données qu’elle ne se contente pas d’héberger mais qu’elle exploite ».