Dans une affaire de harcèlement sexuel, un SMS envoyé par l’associé d’un cabinet notarial à une salariée a été admis comme mode de preuve par la Cour de cassation. Dans son arrêt du 23 mai 2007, les juges ont motivé leur décision en constatant que l’enregistrement d’un SMS n’est pas déloyal, et donc recevable comme mode de preuve, puisque l’auteur de ces messages écrits adressés téléphoniquement « ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». La Cour rappelle qu’il n’en va pas de même pour la conservation d’une conservation téléphonique privée qui constitue un procédé déloyal dans la mesure où il est effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués.

Si l’admission de la preuve d’un SMS a été admise dans ce contentieux de harcèlement sexuel, il ne faut pas nécessairement déduire que les SMS contenant des propos privés peuvent être produits en toute circonstance. Dans le cadre du travail, l’arrêt Nikon a instauré un droit du salarié à l’intimité de la vie privée en matière de messagerie électronique. Pour que la preuve soit recevable, les salariés doivent avoir été avertis de l’existence de ces enregistrements et ce dispositif doit avoir fait l’objet d’une information/consultation du comité d’entreprise, lorsqu’il y en a un. Mais lorsqu’il s’agit d’un employé victime de harcèlement, l’enregistrement de tels propos peut être exploité. La violation de l’intimité de la vie privée étant proportionnée au but recherché, il apparaît que l’établissement des faits de harcèlement par l’employeur contre un salarié permet de s’exonérer de l’interdiction générale de l’article L 120-2 du code du travail qui énonce que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».