Tribunal administratif de Limoges Jugement du 10 mai 2011

Profil – 1 Egal 2 / Département de la Creuse

appel d'offres - archive - certificat - dématérialisation - hébergeur - marché public - signature électronique

FAITS ET PROCEDURE

Vu la requête en référé, enregistrée le 21 avril 2011, présentée par la société Profils 1 Egal 2, représentée par son président en exercice ; la société Profils – 1 Egal 2 demande au juge des référés du Tribunal :
– statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’enjoindre au département de la Creuse de différer la signature du marché à bons de commande pour la mise en ligne des fonds numérisés et l’hébergement du site internet des archives départementales de la Creuse, d’annuler la décision de la commission d’appel d’offres éliminant son offre pour l’attribution de ce marché ainsi que toutes les décisions consécutives, de suspendre la procédure de passation de ce marché, d’enjoindre au département de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l’examen des offres, en prenant la sienne en compte et en respectant les obligations de publicité et de mise en concurrence et d’ordonner la production du procès-verbal de la commission d’appel d’offres ;
– de condamner le département de la Creuse à lui verser la somme de 5000 € en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que le règlement de la consultation prévoyait que les offres devaient être envoyées par voie électronique à l’adresse de l’opérateur https://marchespublicscreuse.fr et que les candidats devaient disposer d’un certificat de signature électronique conforme au référentiel intersectoriel de sécurité et référencé sur le site internet du ministère de l’économie et des finances ; qu’elle a envoyé sa candidature et son offre par voie électronique le 3 novembre 2010 ; que cet envoi a été validé par la plateforme ; que le département a, postérieurement, à deux reprises, permis à d’autres candidats de compléter leur offre, tout en lui signalant que son offre était complète ; que, cependant, son offre a été écartée comme irrégulière, au motif que l’acte d’engagement ne pouvait pas être regardé comme régulièrement signé avec le certificat électronique de la personne habilitée ; qu’elle dispose d’un certificat de signature électronique de niveau de sécurité 3 +, régulièrement référencé et en cours de validité ; que s’il est vrai que la plateforme « OK marché » à laquelle a eu recours le département de la Creuse met à la disposition des utilisateurs son propre outil de signature, rien n’oblige les candidats disposant de leur propre certificat de signature électronique d’avoir recours à cet outil et de ne pas utiliser leur certificat ; que l’élimination de son offre pour le motif susindiqué constitue un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence, qui a gravement lésé ses intérêts ; qu’en outre, la possibilité offerte à d’autres candidats de compléter leur dossier de candidature, alors que l’envoi électronique était commun aux candidatures et aux offres, a pu les favoriser en leur permettant de modifier leur offre ; qu’en tout état de cause, aucun message d’alerte ne lui a été adressé au sujet du prétendu défaut de signature qui est reproché à son offre ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 mai 2011, présenté par le département de la Creuse, représenté par le président du conseil général en exercice régulièrement habilité par délibération du 31 mars 2011 du conseil général, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Profils – 1 Egal 2 à lui verser la somme de 5000 € en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que les date et heure limites de réception des offres, fixées au 4 novembre 2010 à 12 heures, ont dû être repoussées au 19 janvier 2011 à 12 heures, puis au 25 février 2011 à 12 heures ; que si la société requérante a envoyé son offre avant ces dates et heures, le fichier signé est antérieur à celui non signé, ce qui ne permet pas de garantir l’intégrité de l’acte d’engagement d’origine ; que, pour ce motif, la commission d’appel d’offres a éliminé l’offre de cette société comme irrégulière, le 9 mars 2011 ; que la société requérante n’apporte aucune preuve de ce que son acte d’engagement correspond bien au document précédemment signé ; que l’accusé de réception de son offre ne constitue en rien une reconnaissance de sa validité ; que l’élimination de son offre est sans aucun lien avec le fait qu’elle n’a pas utilisé l’outil de signature mis à disposition par la plateforme ; qu’aucune régularisation de la signature n’était possible après la date et heure limite ; que les possibilités de compléter leur candidature ont été offertes à tous les candidats et ne comportaient aucun risque de modification des offres ; que le profil acheteur n’a aucun rôle de vérification des documents et n’a donc à émettre aucun message d’alerte ; que la jurisprudence invoquée par la société requérante n’est pas applicable en l’espèce, où n’est pas en cause la validité d’une signature électronique mais le lien entre le certificat de signature et l’acte signé ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 6 mai 2011, présenté pour la société Profils – 1 Egal 2 par Me Cazeau, avocat, qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens et, en outre, par les moyens que l’opérateur « OK marché » utilise un processus dans lequel chaque document de l’offre devant être signé est composé du document initial et d’un document suffixé « sig.xml » ; que les deux documents existent bien en l’espèce, mais que celui comportant l’extension « sig.xml » apparaît comme créé à 9 h 30, alors que le fichier initial est créé à 12 h 19 ; que cette différence d’heure résulte uniquement du datage par l’opérateur « OK marché » ; que le pouvoir adjudicateur ne lui a jamais signalé qu’elle était au nombre des victimes de difficultés techniques ayant motivé des reports des date et heure limites de réception des offres ; que si l’intégrité de la signature ne pouvait pas être retenue, la plateforme n’aurait pas dû pouvoir enregistrer l’offre ; qu’en éliminant son offre, alors qu’elle satisfaisait à toutes les conditions exigées par le règlement de la consultation, qu’aucun doute sérieux n’existait sur la validité de sa signature et que l’apparente difficulté était exclusivement imputable à un dysfonctionnement de l’opérateur, le pouvoir adjudicateur a commis un manquement lésant ses intérêts ; que le principe d’égalité de traitement n’a pas été respecté dès lors qu’il ne lui a jamais été signalé qu’elle devait procéder à des régularisations ; qu’aucune information n’était donnée sur la nécessité de concordance des heures apparaissant sur les différents fichiers ou même sur l’existence d’un marquage horaire de ces fichiers et qu’ainsi l’obligation de transparence a également été méconnue ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2011, présenté par le département de la Creuse, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire, par les mêmes moyens et, en outres par les moyens que les utilisateurs de la plateforme « OK marché » acceptent expressément les conditions générales par lesquelles ils s’en remettent à elle pour l’horodatage de leurs envois et qu’ainsi la société requérante doit apporter la preuve d’un dysfonctionnement, ce qu’elle ne fait pas ; que pour les fichiers autres que celui relatif à l’acte d’engagement, le fichier de base et le fichier suffixé ont été générés simultanément ou le second peu de temps après le premier ; que pour le fichier de l’acte d’engagement, rien ne permet, compte tenu de la différence d’heure, d’accepter l’intégrité de la signature ; que cette pièce essentielle de l’offre, dont la signature n’était pus régularisable, ne pouvait que conduire au rejet de celle-ci ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 9 mai 2011, présenté pour la société Profils – 1 Egal 2, par Me Cazeau, avocat par lequel elle produit une nouvelle pièce ;

Vu la copie de la notification, par la société Profils – 1 Egal 2, de son recours au président du conseil général du département de la Creuse ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir au cours de l’audience publique du 10 mai 2011, présenté son rapport et entendu les observations de Me Saint-Léger, substituant Me Cazeau, avocat de la société Profil – 1. Egal 2, et de Mme P., représentant le département de la Creuse ;

DISCUSSION

Considérant qu’en vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’en application de ces dispositions, il incombe au juge des référés précontractuels de rechercher si, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, le manquement allégué aux obligations de publicité et de mise en concurrence est susceptible de léser ou d’avoir lésé la société requérante, fût-ce d’une manière indirecte en favorisant une autre entreprise ; qu’aux termes de l’article L. 551-4 de ce code : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle » ;

Considérant que la société Profils – 1 Egal 2 demande au juge des référés du Tribunal d’enjoindre au département de la Creuse de différer la signature du marché à bons de commande pour la mise en ligne des fonds numérisés et l’hébergement du site internet des archives départementales de la Creuse ; qu’en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-4 du code de justice administrative la saisine du juge du référé précontractuel, dûment notifiée au pouvoir adjudicateur, suspend la signature du contrat ; que, dès lors, ces conclusions sont dépourvues d’objet et par suite, irrecevables ;

Considérant qu’aux termes des troisième et quatrième alinéas de l’article 11 du code des marchés publics : « L’acte d’engagement est la pièce signée par un candidat à un accord-cadre ou à un marché public dans laquelle le candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté. Cet acte d’engagement est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur. / Lors que les offres sont transmises par voie électronique, la signature de l’acte d’engagement est présentée selon les modalités prévues par un arrêté du ministre chargé de l’économie » ; qu’aux termes du I de l’article 48 de ce code : « Les offres sont présentées sous la forme de l’acte d’engagement défini à l’article 11. Lorsqu’elles sont transmises par voie électronique, la signature de l’acte d’engagement est présentée selon les modalités prévues par un arrêté du ministre chargé de l’économie. / Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 56 relatives à la copie de sauvegarde, les offres sont transmises en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même candidat, seule est ouverte la dernière offre reçue, par voie électronique ou sur support matériel, par le pouvoir adjudicateur dans le délai fixé pour la remise des offres » ;
qu’aux termes du premier alinéa du I de l’article 52 du même code : « Avant de procéder à l’examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours. II peut demander aux candidats n‘ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. Il en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai » ; qu’aux termes de l’article 56 dudit code : « I. – Dans toutes les procédures de passation mentionnées au chapitre II du présent titre, les documents écrits mentionnés par le présent code peuvent être remplacés par un échange électronique ou par la production de supports physiques électroniques, selon les dispositions prévues au présent article. / Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, pour les marchés négociés sans publicité préalable, dans la lettre de consultation le mode de transmission qu’il retient. / Les candidats appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils adressent au pouvoir adjudicateur. / Pour les marchés ou les accords-cadres passés selon une procédure formalisée, et sous réserve de l’application du 1° du II et du VI ci-dessous, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents adressés par les opérateurs économiques qui n’auraient pas respecté son choix. II – 1° A compter du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur peut imposer la transmission par voie électronique des documents mentionnés au premier alinéa du I. 2° A compter de la même date, pour les achats de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d’un montant supérieur à 90 000 € HT les documents requis des candidats sont transmis par voie électronique (…) IV. – Dans les cas où la transmission électronique des offres est obligatoire et dans ceux où elle est une faculté donnée aux candidats, le pouvoir adjudicateur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie (..) Les frais d’accès au réseau sont à la charge de chaque candidat (…) V : – Les candidats qui présentent leurs documents par voie électronique peuvent adresser au pouvoir adjudicateur, sur support papier ou support physique électronique une copie de sauvegarde de ces documents établie selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. Cette copie ne peut être prise en considération que si elle est parvenue au pouvoir adjudicateur dans te délai prescrit pour le dépôt ; selon le cas, des candidatures ou des offres » ; que l’article 5 de l’arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés public prévoit que le dépôt des candidatures et des offres par voie électronique donne lieu à un accusé de réception indiquant l’heure et la date de la réception ; que l’article 7 du même arrêté précise que la copie de sauvegarde doit être ouverte en cas de détection d’un programme informatique malveillant ou lorsque la candidature ou l’offre transmise par voie électronique n’a pas pu parvenir ou n’a pas pu être ouverte dans les délais ;

Considérant que, pour demander l’annulation de la procédure de passation par le département de la Creuse du marché à bon de commandes susmentionné, la société Profils – 1 Egal 2, qui était en mesure de présenter sa signature électronique selon les modalités fixées par les dispositions des articles 5 à 7 restées en vigueur de l’arrêté du 28 août 2006 et dont il n’est pas contesté qu’elle disposait d’un certificat de signature électronique de niveau de sécurité « 3+ » figurant au nombre de ceux référencés pour les procédures dématérialisées de passation des marchés publics, soutient que c’est à tort que son offre pour l’attribution de ce marché a été écartée comme irrégulière au motif que celui des documents de son offre correspondant à l’acte d’engagement, transmis dans les délais par voie électronique, ainsi que l’exigeait, en application des dispositions précitées du 2° du II de l’article 56 du code des marchés publics, le règlement de la consultation, avait été signé électroniquement le 2 novembre 2010 à 9 heures 30, alors que le document électronique correspondant à l’acte d’engagement était horodaté du même jour à 12 heures 19 ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la plateforme de dématérialisation « OK marché », à laquelle le département de la Creuse avait choisi d’avoir recours et par l’intermédiaire de laquelle devait s’effectuer l’envoi par voie électronique des offres présentées pour l’attribution des marchés publics de ce département, permettait, tant aux candidats qu’au pouvoir adjudicateur, de s’assurer de la présence de la signature électronique des documents de l’offre devant comporter la signature du représentant du candidat en générant un document portant la même référence que le document de l’offre dont il s’agissait et complété par le suffixe « sig.xml » ; que l’obligation de générer ce second document était rappelée dans le guide d’utilisation de la plateforme ; que la société Profils – 1 Egal 2 a bien créé un fichier référencé avec ce suffixe et un fichier relatif à son acte d’engagement mais que le second a été horodaté à 12 heures 19, soit deux heures et quarante-neuf minutes après celui destiné à attester de la signature de son représentant ; que les services du département ont estimé que la circonstance que la signature avait précédé le document et la durée du délai ne permettaient pas de tenir l’intégrité de la signature et la conformité des documents comme établies ; que, pour ce motif, l’offre de cette société a été rejetée comme irrégulière par la commission d’appel d’offres, en application de l’article 35-1 du code des marchés publics ;

Considérant que l’adhésion du candidat à l’attribution d’un marché public aux conditions générales d’utilisation de la plateforme de dématérialisation n’est de nature ni à faire obstacle à ce que ce candidat puisse invoquer devant le juge administratif le mauvais fonctionnement de la plateforme, ni à dégager le pouvoir adjudicateur de toute responsabilité quant aux conséquences d’un tel mauvais fonctionnement ; que toutefois, contrairement à ce que soutient la société Profils – 1 Egal 2, l’existence d’une discordance dans l’horodatage des deux documents ne résulte pas nécessairement d’un dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation ; qu’en revanche et en admettant même que cette discordance puisse résulter d’une erreur de la société requérante, elle n’était pas, dans les circonstances de l’espèce, même si le laps de temps séparant leur horodatage est important mais dès lors qu’il n’est pas contesté, d’une part, que le fichier correspondant à son acte d’engagement comportait bien une signature électronique valide de son représentant et, d’autre part, qu’elle n’a transmis, avant les date et heure limites de réception des offres, qu’un seul fichier correspondant à son acte d’engagement, de nature à justifier que son offre fût écartée comme ne pouvant être regardée comme transmise en une seule fois, au sens des dispositions précitées de l‘article 48 du code des marchés publics ou comme comportant un document dont l’intégrité de la signature électronique devait être mise en doute et, par suite, comme irrégulière ; que, dés lors et sans qu’il soft besoin d’examiner les autres moyens de sa requête, la société Profils – 1 Egal 2 est fondée à soutenir qu’en refusant d’examiner son offre, le département de la Creuse a manqué à ses obligations de mise en concurrence et, qu’eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, ce manquement a été de nature à léser ses intérêts ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Profils – 1 Egal 2 est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché à bons de commande pour la mise en ligne des fonds numérisés et l’hébergement du site internet des archives départementales de la Creuse, pour les deux lots composant ce marché et à l’attribution desquels elle était candidate, notamment de la décision de la commission d’appel d’offres écartant son offre et qu’il soit enjoint au département de la Creuse, s’il entend poursuivre cette procédure, de la reprendre au stade de l’examen des offres par la commission d’appel d’offres, en examinant celle de la société requérante ;

Considérant que la société Profils – 1 Egal 2 demande également que soit ordonnée au département de la Creuse la production du procès-verbal de la commission d’appels d’offres ; qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’ordonner la communication de ce document ; qu’il y a lieu dès lors de rejeter cette demande ;

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Profils – 1 Egal 2, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamnée à verser au département de la Creuse la somme que celui-ci demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de condamner, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le département de la Creuse à verser à la société Profils – 1 Egal 2 une somme de 1000 € au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECISION

Ordonne :

Article 1er : Les actes de la procédure de passation du marché à bons de commande pour la mise en ligne des fonds numérisés et l’hébergement du site internet des archives départementales de la Creuse, pour les deux lots composant ce marché, comprenant la décision de la commission d’appel d’offres écartant l’offre de la société Profils – 1 Egal 2 ainsi que les actes postérieurs, sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au département de la Creuse, s’il entend poursuivre cette procédure, de la reprendre au stade de l’examen des offres par la commission d’appel d’offres, en examinant celle de la société Profils – 1 Egal 2.

Article 3 : Le département de la Creuse versera à la société Profils – 1 Egal 2 une somme de 1000 € en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Profils – 1 Egal 2 et les conclusions département de la Creuse tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Profils – 1 Egal 2 et au département de la Creuse.

Le tribunal : M. B. Leplat (juge des référés)

Avocat : Me Cazeau