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Cour d’appel de Paris, 4e chambre, arrêt du 8 février 2002

Ampersand Software BV / Sisro, Agence pour la Protection des Programmes et autres

code source - condamnation dommages-intérêts - contrefaçon - copie - droit d'auteur - reproduction - salarié

La cour statue sur les appels interjetés par la société Ampersand Software BV, de droit néerlandais, désormais en liquidation et représentée par son liquidateur, Andrew Duncan-Jones, la société Ampersand Ltd (anciennement dénommée Applied Computer Design Ltd), ainsi que par David S. et George D.P., de nationalités respectivement britannique et suédoise, contre les jugements rendus les 8 avril 1987 et 13 février 1989 dans un litige les opposant à la Société d’Informatique Service Réalisation Organisation (« Sisro ») et à l’Agence pour la Protection des Programmes (« APP »). Les appelants ont assigné en intervention forcée devant la cour par acte du 13 août 2001 la société de droit anglais Allen Systems Group qui aurait, selon eux, absorbé Sisro.

Par arrêt du 19 septembre 1999 (actuellement frappé par Sisro d’un pourvoi en cassation), la cour tout en réformant les jugements entrepris en ce qu’ils avaient dit que l’ensemble du litige relevait de l’application de la seule loi française, avait ordonné la réouverture des débats pour inviter les parties à s’expliquer, notamment sur le droit applicable au litige où sont en cause notamment des faits allégués de contrefaçon qui auraient été commis dans divers pays étrangers.

L’affaire qui avait été renvoyée au 23 mars 2000, a dû faire à cette date l’objet d’un nouveau renvoi à la mise en état en raison de contestations sur la situation juridique de la société Sisro dont il s’était révélé à l’audience que les changements avaient été dissimulés par celle-ci.

Pour la clarté de la présente décision, il apparaît opportun de reprendre ici l’exposé des faits déjà présenté pour l’essentiel dans l’arrêt du 10 septembre 1999.

Sisro indique avoir développé entre 1977 et 1982 un logiciel de migration DOS/MVS, dénommé Cortex, permettant aux ordinateurs IBM fonctionnant sous système d’exploitation DOS de passer, en même temps que les applications qu’ils traitent, au système d’exploitation MVS. Ce programme a été notamment exploité par Cortrans, filiale de Sisro, qui exécutait les migrations pour les tiers.

David S. et George D.P. ayant brièvement travaillé comme salariés de Sisro ou Cortrans au développement ou à l’exploitation de Cortex, ont ensuite créé en 1983/1984 un logiciel de migration en masse qui aurait eu, pour l’essentiel, la même destination que Cortex. En octobre 1984, ils ont cédé leurs droits sur ce logiciel, dénommé Ampersand, à la société Applied Computer Design, devenue ensuite Ampersand Limited, qui à son tour a cédé ses droits à sa filiale Ampersand Software BV. Celle-ci a accordé des licences à Branschdata en Suède et à Synapse Computer au Royaume-Uni.

En 1985, estimant que le logiciel Ampersand dont la commercialisation aurait été à l’époque préparée en France, constituait une contrefaçon de Cortex, Sisro a obtenu que soit rendue, le 31 juillet 1985, une ordonnance sur requête l’autorisant à faire pratiquer une saisie-contrefaçon et interdisant à Ampersand de poursuivre la commercialisation en France de son logiciel.

Ampersand a elle-même fait assigner Sisro fin 1985 devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris. Par ordonnance du 2 décembre 1985, ce magistrat a notamment constaté l’accord d’Ampersand et de Sisro sur la désignation de M. Moati en qualité d’expert chargé d’examiner et de décrire les logiciels Cortex et Ampersand et de dire qu’ils présentaient ou non des similitudes.

Après l’ordonnance de référé, Sisro a engagé successivement plusieurs procédures au fond distinctes (qui ont ensuite été jointes) contre Ampersand Software, Applied Computer Design Limited ainsi que contre David S. et George D.P.. L’Agence pour la Protection des Programmes est intervenue volontairement aux côtés de Sisro.

L’expert désigné en référé, M. Moati, a déposé son rapport le 8 mai 1986.
Par jugement du 8 février 1987, le tribunal a :

– écarté des débats une bande magnétique reproduisant des disques trouvés chez Branschdata et remise à l’expert en mars 1986,
– rejeté l’exception de sursis à statuer soulevée par les appelants compte tenu d’une plainte avec constitution de partie civile pour escroquerie au jugement déposée par eux et visant les dirigeants de Sisro et de Branschdata,
– dit que le logiciel Ampersand était une contrefaçon du logiciel Cortex,
– interdit la poursuite de la commercialisation sous astreinte de 200 000 F par infraction,
– condamné in solidum les défendeurs au paiement d’une provision de 1 million de francs, à valoir sur les dommages-intérêts, dans l’attente des résultats d’une expertise destinée à recueillir des éléments d’appréciation du préjudice à nouveau confiée à M. Moati.

Ampersand, Applied Computers, David S. et George D.P. ont relevé appel de ce jugement.

Le 31 mai 1988, M. Moati a déposé son rapport sur le préjudice en exécution de la mission qui lui avait été confiée par le jugement du 8 avril 1987.

Le 13 février 1989, le tribunal de grande instance de Paris, statuant sur le préjudice au vu du rapport de M. Moati, a condamné in solidum Ampersand Software BV, Ampersand Limited, David S. et George D.P. à payer à Sisro la somme de 9 500 000 F à titre de dommages-intérêts.

Le 11 mai 1989, cette cour, statuant sur l’appel du jugement du 8 avril 1987, s’est déclarée compétente pour connaître du litige (la compétence des juridictions françaises étant pour la première fois contestée en appel), mais a sursis à statuer pour le surplus jusqu’à la décision relative à une plainte pénale visant le rapport d’expertise de M. Moati du 26 mai 1986.

Le 4 juillet 1989, Ampersand Software BV, Ampersand Limited, David S. et George D.P. ont interjeté appel du jugement du 13 février 1989.

Le 30 juin 1992, alors que cet appel avait été joint à celui interjeté contre le jugement du 8 avril 1987 et que l’affaire était fixée pour plaider, un nouveau sursis à statuer a été décidé avec l’accord des parties, compte tenu d’une procédure pénale toujours en cours concernant une plainte déposée contre le deuxième rapport d’expertise de M. Moati.

En raison d’une nouvelle plainte déposée en 1994 par George D.P., cette cour a été conduite à rendre le 29 septembre 1994 un arrêt de sursis à statuer. L’affaire a été retirée du rôle.

Après que la Cour de cassation ait rendu en 1997 un nouvel arrêt rejetant le pourvoi formé contre la décision de la chambre d’accusation ayant confirmé l’ordonnance de non-lieu du juge d’instruction sur la dernière plainte de George D.P., l’affaire a été rétablie en 1997 au rôle de cette Cour.

Depuis lors, le tribunal de grande instance de Paris, qui avait été à nouveau saisi en 1996 notamment par Ampersand BV d’une action tendant à obtenir la condamnation de l’expert M. Moati au paiement de la somme de 3 millions de francs à titre de dommages-intérêts, a rendu le 28 janvier 1998 un jugement prononçant la nullité de l’assignation.

Ampersand Software BV ayant été placée en liquidation, Andrew Duncan Jones, ès qualités de liquidateur, est intervenu à la procédure le 3 mars 1999.

Avant l’audience tenue en 1999, les appelants contestaient notamment la compétence des juridictions françaises et l’applicabilité de la loi française, réclamaient la nullité des jugements et des expertises, contestaient sur le fond les constatations et les conclusions de l’experts et soutenaient qu’aucun acte de contrefaçon ne pourrait leur être imputé. Ils demandaient que Sisro soit condamnée à payer à Ampersand BV et Ampersand Limited des dommages-intérêts s’élevant au total 70 et 13 millions de F, à David S. et George D.P. chacun 9 millions de F au total, que l’APP soit condamnée également au paiement d’une somme de 1 million de F à titre de dommages-intérêts.

Ils réclamaient également 10 mesures de publication et 3,5 millions de francs d’indemnités pour leurs frais irrépétibles.

Sisro concluait à la confirmation des jugements déférés. Elle priait la cour de dire que les appelants devraient justifier de leur domicile actuel et de la réalité de celui-ci sous peine d’irrecevabilité de leur appel et de l’ensemble de leurs écritures, dire les appelants irrecevables et en tout cas mal fondés en leur appel, les en débouter, condamner solidairement les appelants au paiement de la somme de 2 500 000 F par application de l’article 700 du NCPC.

L’APP avait demandé pour l’essentiel la confirmation des jugements et réclamé que les appelants soient condamnés à lui payer une indemnité de 25 000 F pour ses frais non taxables de procédure.

Dans son arrêt du 10 septembre 1999, la cour a :

– rejeté les exceptions d’irrecevabilité d’appel et de nullité des conclusions du 3 mars 1999 soulevées par la société Sisro,
– constaté que l’exception d’incompétence des juridictions françaises soulevée par les appelants avait déjà été repoussée par l’arrêt du 11 mai 1989 et en conséquence l’a rejetée,
– reformé les jugements entrepris en ce qu’ils ont dit que l’ensemble du litige relevait de l’application de la seul loi française,
– dit qu’il y avait lieu en l’espèce, sans préjudice de la mise en œuvre de la loi française pour les faits argués de contrefaçon dont il serait établi qu’ils ont été accomplis en France, de faire application des lois britannique, néerlandaise et suédoise,
– ordonné la réouverture des débats.

Une nouvelle réouverture des débats a été ordonnée comme il a été dit, le 23 mars 2000, Sisro, qui n’avait pas cru bon d’informer la cour des changements intervenus dans sa situation juridique, ayant dû reconnaître à l’audience qu’elle avait changé de forme sociale et n’avait plus d’activité.

Il résulte des écritures signifiées et des documents produits par la suite que :
– Sisro SA, anciennement immatriculée au RCS de Bobigny sous le numéro 88B00035, ayant son siège à Montreuil, est devenue, par décision d’une assemblée générale de ses actionnaires réunie le 28 janvier 2000, la société Sisro Sarl, immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 1997 B 02689, ayant son siège à Saint-Cloud,
– Sisro Sarl a donné, le 9 février 2000, son fonds de commerce en location-gérance à la société de droit américain Allen Systems Group, avec effet rétroactif au 1er janvier 2000,
– il existe, par ailleurs, une Sarl Sisro Europe ayant son siège au même lieu que la Sarl Sisro et ayant le même gérant.
Dans le dernier état de leurs écritures signifiées le 11 octobre 2001 et dirigées contre Sisro, la société Allen Systems Group (appelée par eux en intervention forcée devant la cour) et l’APP, les appelants développent le dispositif de leurs conclusions sur 24 pages. La cour vise expressément ces écritures. Il sera indiqué que, pour l’essentiel, les appelants demandent à la cour de :
– dire irrecevables les conclusions de Sisro,
– dire recevable la demande en intervention forcée d’Allen Systems Group,
– déclarer nuls les jugements entrepris et les expertises ordonnées par le tribunal parce que ledit tribunal aurait dû mettre en œuvre les lois britannique, suédoise et néerlandaise respectivement applicables aux faits allégués de contrefaçon commis au Royaume-Uni, en Suède et aux Pays-Bas, et délivrer des commissions rogatoires aux autorités judiciaires des différents pays concernés et non pas autoriser et retenir les constatations et avis faits par l’expert commis en dehors du territoire français,
– ordonner la restitution des sommes perçues par Sisro avec intérêt au taux légal majoré de cinq points à dater du jugement du 8 avril 1987 et capitalisation,
– renvoyer Sisro et l’APP à mieux se pourvoir,
– les condamner solidairement à payer aux appelants la somme de 550 000 F pur leurs frais non taxables de procédure,
– déclarer nuls les rapports d’expertise des 26 mai 1986 et 31 mai 1988 (qui serait « constitués d’atteintes extrêmement graves à la vérité »),
– d’ordonner différentes commissions rogatoires, notamment pour faire entendre toutes les personnes ayant fourni des attestations ou fait des déclarations à l’expert,
– d’ordonner « l’expertise à fin de contre-expertise du rapport d’expertise du 26 mai 1986 » et de confier celle-ci aux sociétés Amdahl France, EMC2 Immeuble Le Capitale et IBM Global Services,
– à supposer qu’il demeure encore utile de comptabiliser les dommages qui seraient dus à Sisro, d’ordonner « la contre-expertise de l’expertise conclue le 31 mai 1998 par trois experts-comptables choisis auprès de sociétés de comptabilité de réputation internationale, telles qu’Arthur Andersen, Touche and Ross »,
– de lever l’interdiction de commercialisation du logiciel Ampersand. Dans les dernières pages du dispositif de leurs conclusions, les appelants forment encore les demandes ci-après reproduites dans la forme curieuse que les intéressés ont estimé devoir adopter :
– « à titre principal, de condamner la société Allen Systems Group venant aux droits de la société Sisro, ou celle s’y substituant ou agissant de concert, à payer solidairement ou in solidum :
* à Ampersand Software BV, la somme de deux cent trente-six millions d’euros en réparation des préjudices matériels,
* à Ampersand Limited la somme de dix millions d’euros en réparation des préjudices matériels et moraux,
* à George D.P., la somme de dix millions d’euros en réparation des préjudices matériels et moraux,
* à David S., la somme de dix million d’euros, en réparation des préjudices matériels et moraux,
– qu’il y a lieu de condamner l’Agence pour la Protection des Programmes à payer aux appelants la somme de cent cinquante mille euros en réparation du préjudice moral,
– que, dans ces conditions, il serait inéquitable que les appelants, qui ont dû faire face à de multiples frais non taxables (expertises, analyses, et traductions, dans les pays étrangers précités), les gardent à leur charge,
– en conséquence, de condamner solidairement ou in solidum la société Allen Systems Group, Sisro Sarl, et l’Agence pour la Protection des Programmes, au paiement de la somme de six cent mille euros au titre de l’article 700 Ncpc,
– subsidiairement, si la cour ne devait pas considérer comme recevable et bien fondée la mise en cause de la société Allen Systems Group comme venant aux droits de Sisro Sarl ou la contrôlant, de condamner la société Sisro à payer :
* à Ampersand Software BV, la somme de deux cent trente-six millions d’euros en réparation des préjudices matériels,
* à Ampersand Limited, la somme de dix millions d’euros en réparation des préjudices matériels et moraux,
* à George R. D.P., la somme de dix millions d’euros en réparation des préjudices matériels et moraux,
* à David S., la somme de dix millions d’euros en réparation des préjudices matériels et moraux,
– de condamner l’Agence pour la Protection des Programmes à payer aux appelants la somme de cent cinquante mille euros en réparation du préjudice moral,
– que dans ces conditions, il serait inéquitable que les appelants, qui ont dû faire face à de multiples frais non taxables (expertises, analyses, et traduction dans les pays étrangers précités), les gardent à leur charge,
– qu’il convient en conséquence de condamner solidairement ou in solidum Sisro, ou Allen Systems Group, et l’Agence pour la Protection des Programmes, au paiement de la somme de six cent mille euros au titre de l’article 700 NCPC,
– qu’il y a lieu de condamner solidairement ou in solidum tant Allen Systems Group, Sisro Sarl, que l’Agence pour la Protection des Programmes au paiement des intérêts légaux sur les montants qu’elles ont été condamnées à verser aux appelants à dater de leur première assignation,
– qu’il convient d’ordonner la publication de l’arrêt annulant ainsi le jugement dans toutes les publications ayant diffusé des informations ayant trait aux instances du tribunal de grande instance ayant abouti au jugement en date du 8 avril 1987, ou à ses jugements correctifs,
– et subsidiairement, dans dix journaux au choix des appelants et au frais tant de Sisro Sarl, de Allen Systems Group, que de l’Agence pour la Protection des Programmes,
– qu’il convient de condamner tant Sisro, que Allen Systems Group et que l’Agence pour la Protection des Programmes à payer les entiers dépens, en ceux compris les frais d’expertise, de première instance ».

Les dernières écritures de Sisro, signifiées le 1er octobre 2001, comportent le dispositif ci-après :
« Vu la loi du 11 mars 1957, la loi du 3 juillet 1985 et celle de 1994, la directive du Conseil des communautés européennes du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur…

Confirmer les jugements entrepris sauf quant au quantum des condamnations prononcées,

Constater que l’application des lois suédoise, hollandaise et anglaise permet de retenir la responsabilité in solidum des appelants comme ayant chacun participé à la contrefaçon du logiciel Cortex,

Constater que l’application de ces mêmes lois retient les mêmes critères d’évaluation du préjudice tout comme la loi française, et permet une demande de condamnation in solidum, chacune des parties ayant par son rôle contribué à l’apparition du préjudice,

Constater que le préjudice subi par Sisro en liaison directe avec les actes de contrefaçon commis par les appelants, est le suivant : en Suède : 6 000 000 F ; en Grande-Bretagne : 5 900 000 F ; aux Pays-Bas : 500 000 F ; en France : 3 000 000 F. (…)

Condamner solidairement les appelants au paiement de la somme de 3 864 783,70 F au titre de l’article 700 du NCPC,

Les condamner en tous les dépens ».

Allen Systems Group, par conclusions du 5 septembre 2001, demande essentiellement à la cour :
– de déclarer nulle, comme tardive au regard des dispositions de l’article 331 du nouveau code de procédure civile, l’assignation en intervention forcée qui lui a été délivrée,
– subsidiairement, de déclarer cet appel en intervention forcée non fondé, dès lors qu’elle ne viendrait pas aux droits de Sisro,
– encore plus subsidiairement, si l’appel en intervention forcée était déclaré fondé, de rouvrir les débats pour lui permettre de présenter sa défense sur le fond. Elle demande que les appelants soient condamnés à lui payer les sommes de 15 000 F à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et de 10 000 F pour ses frais non taxables de procédure.

L’APP a conclu en dernier lieu le 17 février 2000. Pour l’essentiel, elle réclame la confirmation du jugement sauf en ce qu’il a rejeté sa demande en paiement de la somme de 25 000 F à titre de dommages-intérêts pour ses frais hors dépens. Elle réitère cette demande. Elle soulève l’irrecevabilité comme nouvelle selon elle en appel de la demande en paiement de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice moral formée à son encontre par ses adversaires.

DISCUSSION

Considérant que les appelants demandent que soient dites irrecevables les conclusions de Sisro à laquelle ils reprochent d’avoir dissimulé sa nouvelle identité et sa situation après qu’elle ait modifié sa forme sociale, changé son siège social, et abandonné toute activité effective en donnant son fonds de commerce en location-gérance ;

Considérant que les dissimulations ainsi commises par Sisro qui ont provoqué le renvoi de l’affaire lors de l’audience du 23 mars 2000 à laquelle elle s’était présentée sous une identité inexacte sont constantes ; que l’intimée, loin de fournir spontanément les éléments d’information qui lui avaient été demandés à l’audience de la cour, a dû être contrainte à le faire à la suite d’un incident soulevé par ses adversaires par une ordonnance du conseiller de la mise en état du 2 juin 2000, à la suite de laquelle elle a fini par communiquer, le 15 juin 2000, des précisions sur sa nouvelle situation et à produire les actes juridiques (délibérations, publications, contrats) en justifiant ; qu’aussi contraire qu’un tel comportement puisse être aux principes généraux de la procédure et ne particulier à l’article 2 du nouveau code de procédure civile (selon lequel les parties doivent accomplir les actes de procédure dans les formes et délais requis) ainsi qu’aux articles 960 et 961 qui imposent à peine d’irrecevabilité des conclusions que la forme et le siège social notamment des personnes morales intimées soient indiqués aux autres parties, il convient de constater que ces irrégularités ont maintenant été réparées après l’injonction donnée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état ; qu’en l’état, les conclusions de Sisro n’encourent plus l’irrecevabilité soulevée par les appelants ;

Considérant que l’appel en intervention forcée d’Allen Systems Group par acte du 13 août 2001 deux mois avant l’audience fixée au 31 octobre ne saurait être tenue pour tardive ; qu’en revanche, les demandes formées contre cette société qui fait valoir exactement qu’elle ne vient pas aux droits de Sisro seront repoussées ;

Considérant que les appelants demandent la nullité des jugements entrepris et des rapports d’expertise déposés en 1986 et 1988 en soutenant en substance :
– que le tribunal aurait dû mettre en œuvre les lois britannique, suédoise et néerlandaise et aurait dû avoir recours à des commissions rogatoires adressées aux autorités judiciaires des différents pays concernés pour rechercher des éléments d’appréciation de la contrefaçon au lieu d’autoriser et de retenir les constatations et avis faits par l’expert commis en dehors du territoire français,
– que les rapports d’expertise successivement déposés en 1986 et 1988 sur la contrefaçon et le préjudice seraient entachés d’atteintes extrêmement graves à la vérité,
– qu’il y aurait lieu d’ordonner sur la contrefaçon et le préjudice respectivement une « expertise à fin de contre-expertise du rapport d’expertise » (sic) ;

Considérant, sur la question de la loi applicable au fond au litige, que la cour a déjà réformé partiellement les jugements entrepris, rejetant nécessairement la demande en nullité desdits jugements fondés sur ce grief ; qu’en toute hypothèse, la méconnaissance d’une règle de conflits de lois (au demeurant invoquée pour la première fois postérieurement au jugement de 1986) ne constitue pas une cause de nullité des jugements concernés ;

Considérant que la thèse des appelants selon laquelle les premiers juges, pour rechercher des éléments de preuve et d’appréciation des faits incriminés, auraient dû, au lieu de désigner un expert conformément à la procédure française, recourir à des commissions rogatoires adressées aux autorités judiciaires des différents pays concernés par le litige ne résiste pas à l’examen ; qu’il est de principe que la procédure et les modalités de la preuve dans un litige se rapportant à des faits juridiques tels que les agissements argués en l’espèce de contrefaçon relèvent de la loi du for ; que ni la désignation de M. Moati en qualité d’expert, ni les conditions de forme dans lesquelles celui-ci a rempli ses missions (étant précisé que, conformément à la convention de La Haye du 18 mars 1970, il a été autorisé par une décision visée au dossier du 4 mars 1986 du ministère suédois des Affaires étrangères à pratiquer des actes d’instruction en Suède en qualité de commissaire au sens de la convention) n’appellent de critique et ne peuvent justifier l’annulation des expertises ;

Considérant sur le fond que les appelants (qui multiplient de ce chef également les exceptions de nullité des jugements et des rapports d’expertise), critiquent le jugement de 1987 qui a retenu à leur encontre le grief de contrefaçon et l’expertise de M. Moati de 1986.

Le rapport comporte la conclusion suivante :

« Le “Logiciel Ampersand” que Messieurs D.P. et David S. déclarent avoir créé est présenté dans la documentation commerciale et technique qui lui a été et lui est consacrée comme un produit de migration DOS/MVS, similaire au produit Cortex.

Cette documentation est de nature à faire apparaître, à des professionnels de l’informatique, que le « produit Ampersand » est identique, dans sa philosophie, sa méthodologie, sa finalité, ses avantages et ses résultats, au produit Cortex.

Nous avons constaté, dans la documentation que MM. D.P. et David S. ont écrite en 1983 et qui est toujours celle que diffusent les licenciés, des similitudes caractérisées dans le fond, et une profonde inspiration dans la forme, avec la documentation Cortex.

La société Ampersand a spontanément produit, pour les besoins de l’expertise, une bande magnétique censée contenir l’intégralité du « produit Ampersand », et être identique à celles utilisées par ses licenciés, les sociétés Branschdata et Synapse.

Nos opérations ont montré :

a) que le logiciel contenu dans la banque qui nous a été remise n’est pas, et de loin, conforme à la documentation consacrée au « produit Ampersand ». Il ne permet de réaliser qu’une faible partie des tâches mentionnées dans cette documentation. Il n’est pas représentatif d’un produit de migration DOS/MVS.
b) que cette bande est différente de celles contenant le « logiciel Ampersand » chez Branschdata et chez Synapse, elles-mêmes très différentes entre elles. Les discordances, notamment au niveau des sources et des macro-instructions qu’elles contiennent, sont extrêmement importantes.
c) que les programmes contenus dans la bande remise par la société Ampersand ne présentent pas de similitudes apparentes avec les programmes Cortex réalisant les mêmes tâches.

Toutefois, au moins 4 de ces programmes font appel à des éléments inspirés et dérivés de l’expansion de macro-instructions Cortex.

L’hypothèse qu’il puisse y en avoir davantage nous paraît d’autant plus s’imposer que :

1° Nous avons relevé, dans la bande contenant la copie des programmes utilisés par la société Synapse pour les travaux de conversion de ses clients, un nombre important et significatif d’éléments Cortex servilement copiés, et notamment l’expansion de nombreuses macro-instructions.
2° Nous avons constaté l’existence chez Branschdata à Stockholm de disques qu’avaient utilisés MM. D.P. et S. contenant de très nombreux programmes sources, procédures, et macro-instructions Cortex, pour la plupart servilement copiés, et pour quelques autres, plus ou moins modifiés.
3° Nous avons relevé la présence sur une bande communiquée par la société Branschdata, censée contenir la copie d’un disque installé par M. DP. chez IBM à Malmo, de 265 éléments Cortex sur les 382 qu’elle contient.
4° Que MM. D.P. et S. disposaient donc, sur leur lieu de travail chez Branschdata, de la copie des principaux éléments et macro-instructions du produit Cortex. » ;

Considérant que le tribunal, entérinant pour l’essentiel les conclusions de l’expert, a estimé que les sociétés Ampersand et MM. De Pratto et Stead avaient contrefait le logiciel Cortex tant dans ses programmes que dans sa documentation, après avoir noté en particulier que :

– le logiciel initialement remis à l’expert par Ampersand était un leurre, c’est-à-dire un logiciel différent de celui régulièrement utilisé par les licenciés sur les sites de migration (notamment parce qu’il avait été établi que le logiciel communiqué par Ampersand ne permettait d’effectuer qu’une faible partie des tâches mentionnées dans la documentation qui lui était consacrée, qu’il n’étant pas représentatif d’un produit DOS/MVS et qu’il était différent du logiciel Ampersand contenu notamment dans la bande fournie par l’une des licenciées de cette société, la société britannique Synapse,
– que l’expert a néanmoins relevé des similitudes entre ce leurre et le logiciel Cortex, et les ressemblances considérables existant entre la documentation Ampersand et celle de Cortex,
– que quelle qu’ait pu être la haute qualification de MM. D.P. et S., ceux-ci n’avaient pu réaliser le logiciel Ampersand sans disposer d’éléments leur permettant de réduire le temps consacré à la conception des programmes et ne disposaient pas de la capacité technique et financière leur permettant de réaliser dans le délai d’un an mentionné par eux un logiciel original ;

Considérant que les appelants font principalement grief au tribunal :
– de s’être appuyé dans sa motivation sur des constatations relatives aux bandes remises le 13 mars 1986 à l’expert par la société Branschdata,
– d’avoir dit que « la réalité de la contrefaçon devait être recherchée à travers la comparaison des documentations et des programmes Cortex et Ampersand » ;

Considérant, sur le second point, que les contestations des appelants portant sur le point de savoir si la documentation est ou non un élément constitutif du logiciel n’ont pas lieu d’être retenues ; que si le tribunal a dit dans les motifs de son jugement de 1987 que « les sociétés Ampersand et MM. D.P. et S. avaient contrefait le logiciel Cortex tant dans ses programmes que dans sa documentation », il sera constaté que les documentations ont été prises en compte par l’expert pour déterminer les fonctionnalités des logiciels concernés, et qu’elles ont été essentiellement retenues par le tribunal en tant qu’éléments servant à établir l’existence d’une contrefaçon des logiciels dont elles décrivent les fonctionnalités ; que si elle n’entend pas reprendre les motifs du jugement ayant, entre autres éléments, caractérisé la contrefaçon du logiciel par la reproduction de la documentation, la Cour fait siens lesdits motifs en ce qu’ils ont relevé en quoi la comparaison des documentations conduisait à des constatations concourant à établir la consistance exacte du logiciel Ampersand (contestée par les appelants) et la contrefaçon du logiciel Cortex par ce logiciel ;

Considérant, sur le premier point, que le tribunal avait écarté des débats les bandes Branschdata, parce qu’elles se trouvaient dans le champ d’une information ouverte sur plainte avec constitution de partie civile déposée le 28 mai 1986 par MM. S. et D.P. contre MM. W. et L., dirigeants respectivement de Sisro et de Branschdata, pour tentative d’escroquerie au jugement au motif que les bandes remises par Branschdata auraient été des faux ; qu’Ampersand et MM. S. et D.P. ayant invoqué cette plainte pour tenter d’obtenir un sursis à statuer, le tribunal a rejeté cette demande mais décidé d’écarter des débats les bandes contestées ; que, contrairement à ce que prétendent les appelants, les premiers juges n’ont pas appuyé leur décision sur les constatations faites par l’expert à partir de bandes Branschdata ; que le grief adressé à cet égard au jugement n’est donc pas fondé ; qu’en toute hypothèse, il sera relevé que l’information ouverte sur la plainte déposée en 1986 par MM. S. et D.P. s’est achevée en décembre 1989 par un arrêt de la chambre d’accusation de Paris confirmant une ordonnance de non-lieu rendue en mars 1989 par le juge d’instruction ;

Considérant que, critiquant sur le fond le jugement du 8 avril 1987 en ce qu’il a retenu la contrefaçon, les appelants font essentiellement valoir (pour autant ainsi que l’avait dit cette cour dans son arrêt de 1989 que leurs abondantes écritures puissent être résumées) que :
– le tribunal a estimé à tort que la bande présentée comme étant le logiciel Ampersand et remise en janvier 1986 à l’expert n’était pas le logiciel effectivement commercialisé mais un leurre,
– que la bande remise à l’expert par la société anglaise Synapse (licenciée d’Ampersand BV en Angleterre) ne contenant pas le seul logiciel Ampersand mais des adaptations et d’autres éléments concernant un client de Synapse chez lequel celle-ci avait réalisé une conversion en masse en recourant au logiciel Ampersand,
– que les multiples éléments que l’expert indique avoir retrouvés dans les bandes remises par Synapse ou communiquées par IBM Malmo et qui constitueraient selon lui des emprunts au logiciel Cortex, ne sont pas en réalité des logiciels créés par Sisro mais des « modules » réalisés par divers analystes ou programmeurs qui avaient travaillé pour son compte et qui étaient la propriété de ces informaticiens, et sont en outre pour certains d’entre eux des « outils informatiques » dépourvus de toute originalité et insusceptibles de protection,
– qu’il est inexact de prétendre que David S. et George D.P. n’avaient pas la capacité de réaliser dans le délai coulé entre leur départ de Cortex et la mise sur le marché du produit Ampersand (…)
– que l’expertise serait entachée de graves erreurs techniques, mises en lumière en particulier par le rapport d’expertise amiable qu’ils ont fait réaliser en décembre 1986 et qu’il convient d’ordonner une nouvelle expertise.

Mais considérant que cette argumentation ne saurait être suivie ; que la cour qui fait siens les motifs par lesquels le jugement du 8 avril 1987 a retenu le grief de contrefaçon s’agissant du logiciel proprement dit, relèvera notamment :
– que les appelants qui prétendent que le logiciel remis par eux à l’expert aurait été le produit commercialisé par Ampersand ne s’expliquent pas sérieusement sur la discordance majeure relevée par l’expert entre la richesse des fonctionnalités revendiquées dans la documentation technique et commerciale d’Ampersand (alors que de multiples attestations de professionnels éminents de l’informatique établissent que la documentation fait en matière informatique et que le fait qu’un logiciel ne correspondrait pas à sa documentation vicierait sa vente) et la pauvreté des programmes figurant sur la bande remise à l’expert,
– que les appelants n’expliquent pas non plus sérieusement quelles circonstances (autres qu’un pillage du produit Cortex et de son environnement) pourrait expliquer la présence de multiples modules d’origine Cortex, notamment sur les bandes IBM Mamo et Synapse,
– que les affirmations selon lesquelles les nombreux modules d’origine Cortex ou Sisro retrouvés sur les bandes Synapse résulteraient d’ajouts apportés par cette société britannique ou ses clients au logiciel Ampersand dont elle était licenciée ne sont pas sérieuses, rien ne permettant de comprendre comment les personnels britanniques de Synapse ou de ses clients auraient pu mettre la main sur ces éléments (assortis de commentaires en français) en dehors d’une intervention d’Ampersand et de David S. et de George D.P.,
– que, même si David S. et George D.P. dont les talents d’informaticiens ne sont pas contestés ont pu faire des apports personnels au logiciel Ampersand, il demeure que celui-ci en l’état des constatations multiples et concordantes de l’expert reproduit des éléments originaux du logiciel Cortex et en constitue la contrefaçon,
– qu’alors que les intéressés indiquaient initialement avoir développé le logiciel litigieux entre avril 1983 et juin 1984, ils prétendent aujourd’hui que ce travail de développement s’est poursuivi entre avril 1983 et décembre 1985,
– que les appelants ne sont pas crédibles à venir réclamer aujourd’hui, plus de 15 ans après les faits, dans un domaine en évolution aussi rapide que l’informatique, une nouvelle expertise sur le fond alors que l’exceptionnelle prolongation de la procédure est due précisément à leur attitude systématique d’obstruction dans l’instance civile qu’ils se sont efforcés de paralyser par une succession de procédures pénales qui ont toutes été jugées infondées et qui ont abouti dans certains cas à leur condamnation pour procédure abusive ;

Considérant que David S. et George D.P. ont écrit le logiciel Ampersand, puis cédé leurs droits d’auteur à la société (dont ils sont les seuls actionnaires) Applied Computer Designs, aujourd’hui Ampersand Ltd qui a elle-même cédé ses droits d’auteur par contrat conclu à Amsterdam le 27 novembre 1985 à la société Ampersand Software BV dont il est indiqué qu’elle « est propriétaire à 100 % », le contrat précisant encore que « Ampersand Software paiera pour le projet par cession des droits de licence acquis par elle après déduction des frais faits par elle » ; qu’Ampersand Software BV a pratiqué une conversion aux Pays-Bas et consenti des licences à Synapse au Royaume-Uni et à Branschdata en Suède ;

Considérant qu’il a été établi par la deuxième expertise confiée à M. Moati qu’Ampersand Software a pratiqué aux Pays-Bas une conversion à l’OEB à Rijswisk ; que si elle s’est refusée à justifier des revenus tirés de cette opération, l’expert a estimé le prix de cette conversion à 1 500 000 F ; que les appelants n’ont produit aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation qui apparaît justifiée au vu des éléments du dossier ; qu’il a par ailleurs été établi que le chiffre d’affaires réalisé par Synapse au Royaume-Uni à l’aide du produit contrefaisant s’établissait à 15 millions de francs, et que le montant des royalties dû ou déjà payé au moment du deuxième rapport d’expertise s’élevait à 3 millions de francs ; qu’il a enfin été établi que Branschdata avait réalisé dix conversions en Suède (pour un chiffre d’affaires de 9 072 000 SEK, une partie des conversions effectuées par Branschdata ayant été achevée sans recourir au logiciel Ampersand dont la société néerlandaise en conflit avec Branschdata avait refusé d’assurer la maintenance et que si le taux des royalties convenu entre Branschdata et Ampersand s’élevait à 45 %, le montant des royalties dues ou déjà payées à l’époque du deuxième rapport d’expertise s’élevait à 2 millions de couronnes ;

Considérant que, s’agissant de la France, Sisro indique dans ses dernières écritures : « son préjudice résultant directement de la contrefaçon correspond d’une part à la demande d’indemnisation sur le fondement de l’article 700 du NCPC, étant rappelé que dans le cadre de l’expertise, Sisro avait fait valoir les préjudices suivants :
– temps consacré par les dirigeants de l’entreprise aux opérations d’expertise,
– perte de chance et perte de marché avec répercussion sur la masse salariale.

Ces postes n’ont pas été retenus par l’expert.

Reste donc engagée en vertu de l’article 700 du nouveau code de procédure civile et payée par la société Sisro ayant son siège en France, la somme de 3 864 783,70 F.

D’autre part, les chefs de préjudice ci-après explicités, et correspondant aux actes de contrefaçon commis dans les territoires étrangers, correspondent également au préjudice subi par Sisro en France, non seulement parce qu’elle est une société de droit français, mais parce que lui ont échappées des sommes qu’elle aurait perçues en France.

La France est donc tout à la fois le lieu du fait générateur de responsabilité (lieu de commission du délit par la copie du logiciel Cortex réalisée en France), mais également le lieu où est subi le préjudice s’agissant d’une victime qui est une société de droit français, et enfin également le pays présentant les liens les plus étroits avec le fait dommageable ».

Mais considérant que ce raisonnement ne peut pas être suivi ; que Sisro n’a jamais démontré que le logiciel incriminé aurait été introduit en France, si ce n’est pour les besoins de l’expertise ; que, s’il a été établi que ce logiciel comportait de nombreux emprunts à son logiciel Cortex, elle affirme que ces emprunts résulteraient de copies effectuées en France par David S. et George D.P., mais n’en rapporte aucune preuve certaine alors notamment que Cortex a été diffusé et exploité à l’étranger ; que sa thèse, enfin, selon la quelle la France serait le lieu du préjudice dans la mesure où la victime est une société française, est en contradiction avec la solution désormais acquise selon laquelle la notion de lieu où le fait dommageable s’est produit doit être interprétée en ce sens qu’elle ne vise pas le lieu où la victime prétend avoir subi un préjudice patrimonial consécutif à un dommage initial survenu ou subi par elle dans un autre Etat ; qu’ainsi, sous réserve de la question des frais de procédure, qui sera examinée ultérieurement, les demandes de Sisro tendant à obtenir réparation d’un préjudice subi en France seront repoussées ;

Considérant que, s’agissant des dommages respectivement subis au Royaume-Uni, aux Pays-Bas et en Suède, il résulte des certificats de coutume versés aux débats que dans chacun de ces Etats sont constitutifs de contrefaçon (et l’était à la date des faits litigieux) les actes consistant à reproduire une œuvre protégée par le droit d’auteur (ce qui est le cas d’un logiciel) sans l’autorisation du titulaire des droits sur cette œuvre, à la distribuer, l’exploiter, l’importer ; qu’il résulte des certificats de coutume, ainsi que l’affirme Sisro qui n’est pas démentie par les appelants, que les principes de responsabilité et de réparation sont les mêmes dans ces trois Etats qu’en France ;

Considérant que sans qu’il y ait lieu, puisque la contrefaçon est retenue tant au Royaume-Uni qu’aux Pays-Bas et en Suède, de détailler à nouveau ici, comme l’a fait dans le corps de son jugement le tribunal (qui n’a pas retenu de dommage subi en France) le préjudice subi dans chacun des trois Etats ci-dessus mentionnés, la cour adopte purement et simplement les motifs par lesquels le tribunal a estimé que l’ensemble des préjudices subis par Sisro étaient exactement réparés par l’allocation à titre de dommages-intérêts d’une somme de 9 500 000 F, soit 1 448 265 € ;

Considérant que le jugement du 13 février 1989 ne sera réformé qu’en ce qu’il a condamné in solidum pour le tout David S. et George D.P., ainsi que les sociétés Applied Design et Ampersand au paiement de cette somme ; que David S. et George D.P. qui ont initié la contrefaçon en réalisant le logiciel contrefaisant n’ont pas participé en revanche à son exploitation, menée par Ampersand BV et au travers de celle-ci par Applied Computer Design, devenue Ampersand Ltd, destinataire de tous les produits d’exploitation recueillis par Ampersand BV sous la seule déduction des frais encourus par celle-ci ; (…)

Considérant que l’équité commande d’allouer à Sisro pour ses frais non taxables de procédure une indemnité de 200 000 € qui sera mise à la charge des appelants in solidum ;

DÉCISION

Par ces motifs, et ceux non contraires des premiers juges, la cour :

. condamne in solidum Andrew Duncan-Jones, ès qualités de liquidateur de la société Ampersand Software BV, la société Ampersand Ltd, David S. et George D.P. aux dépens d’appel.

La Cour : M. Boval (président), Mmes Schoendoerffer et Filippini (conseillers).

Avocats : Mes Bernard Gasco, Vayola Casseus, Anne-France de Hartingh, Alain Bloch, Olivia Maître et François Vitterbo.