Tweeter

Cour d’appel de Versailles 14ème chambre Arrêt du 21 novembre 2001

la SNC AOL Bertelsman Online France / SA Liberty Surf, SA T-Online France

abonnement internet - contenus illicites - publicité trompeuse

Ordonnance de référé du 8 novembre 2001

Faits et procédure

La société AOL est un fournisseur d’accès à internet.

Dans le cadre d’une campagne publicitaire, elle a proposé aux consommateurs deux types d’offre :

– une offre d’essai de 20 heures de connexion à internet, offre gratuite et sans engagement,

– un forfait de 50 heures de connexion pour le prix de 99 F par mois.

Les sociétés Liberty Surf et T-Online, ses concurrents, ont fait assigner la société AOL pour qu’il lui soit fait interdiction de poursuivre sa campagne publicitaire.

Par ordonnance du 8 novembre 2001, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a ordonné à AOL, sous certaines conditions de délais d’astreinte, de suspendre toutes publicités :

– concernant l’offre d’essai de 20 heures de connexion, comportant la formule “Sans engagement” et/ou faisant état de la gratuité de cette offre,

– concernant l’offre de 50 heures de connexion pour 99 F par mois ne comportant pas l’indication de la durée imposée de 24 mois accolés,

– comportant la rubrique intitulée “Les + d’AOL” comprenant les 5 points cités par la société Liberty Surf précédés d’un signe “+”.

La société AOL a interjeté appel de cette ordonnance et a été autorisée à plaider à jour fixe.

Elle demande à la cour de :

– débouter purement et simplement les intimés de leurs demandes, fins et conclusions,

– à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où par impossible la cour estimait que la preuve du trouble manifestement illicite était rapportée, infirmer la décision en ce qu’elle a inclus dans les supports visés les pochettes-kits, leur support et leur contenu (qui ne constituent pas une simple publicité, mais le support permettant aux consommateurs de bénéficier des “produits” AOL) ainsi que les supports radiophoniques et télévisuels,

– à défaut, infirmer la décision en ce qu’elle a retenu notamment pour les pochettes-kits le stock non encore distribué et ne retenir que les apports (dont les pochettes-kits) mis en fabrication postérieurement à la signification de l’ordonnance,

– infirmer la décision en ce qu’elle a fixé des astreintes très élevées tendant en partie à permettre la constitution d’une provision sur la réparation d’un préjudice non établi et à réduire à de plus justes proportions,

– à titre subsidiaire, si par impossible le slogan “Sans engagement” de la société AOL Bertelsmann Online France SNC devait être considéré comme constitutif d’un trouble manifestement illicite, infirmer la décision dont appel en ce qu’elle a rejeté la demande subsidiaire reconventionnelle tendant à faire dire que le trouble serait tout autant constitué lors de chaque usage par la société Liberty Surf de ce même “slogan” et faire interdiction à la société Liberty Surf d’utiliser ce slogan dans les termes identiques à l’interdiction faite à AOL Bertelsmann Online France SNC,

– condamner les sociétés Liberty Surf et T-Online à payer chacune à la société AOL Bertelsmann Online France SNC la somme de 20 000 euros HT au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir d’abord que les publicités litigieuses ne créent pas de trouble manifestement illicite et qu’il n’appartenait pas au juge des référés de faire une analyse relevant du juge du fond pour apprécier l’existence ou non d’une publicité mensongère.

Elle reprend ensuite chacune des offres proposées pour démontrer qu’elle offre bien 20 heures de connexion gratuite et que l’utilisation du kit est “sans engagement” pour le consommateur puisqu’à l’issue des 20 heures, celui-ci peut ne pas poursuivre l’utilisation des services d’AOL.

Sur l’offre de 50 heures pour 99 F par mois, elle soutient que l’exigence d’un abonnement de 24 mois n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur et ne constitue pas un trouble manifestement illicite.

Sur “les + d’AOL”, elle expose que Liberty Surf ne propose aucun des services concernés et n’a donc pas d’intérêt à agir et que l’utilisation du superlatif “plus” n’est pas manifestement illicite ni constitutif d’une publicité mensongère.

Elle critique enfin les mesures ordonnées dont les conséquences sont excessives.

La société T-Online France demande à la cour de confirmer les condamnations prononcées et d’y ajouter la suspension de toute publicité concernant l’offre d’essai de 20 heures de connexion qui ne préciserait pas qu’il s’agit d’une offre d’abonnement à l’essai et la suspension de l’offre de 50 heures de connexion pour 99 F par mois mais ne comportant pas l’indication que cette offre est subordonnée à un engagement/abonnement de 24 mois minium.

Elle forme un appel incident pour voir infirmer l’ordonnance pour le surplus et :

– interdire sous astreinte à la société AOL de diffuser de publicités, des étuis CD-Rom, des CD-Rom ou tout autre support contenant les termes “AOL, la meilleure existence technique”, “AOL le kit de connexion le plus facile à installer”, “AOL n° 1 pour la convivialité des services, messageries, forums, chats”,

– interdire sous astreinte à la société AOL de diffuser des publicités, des étuis CD-Rom, des CD-Rom ou tout autre support contenant les termes “Seul AOL a pré-installé”, “AOL est le seul à nous offrir”, “AOL est le seul à pré-installer”,

– donner acte à la société T-Online France de ce qu’elle se réserve la possibilité d’intenter toute procédure afin d’obtenir la réparation du préjudice qu’elle a subi du fait des agissements d’AOL,

– condamner la société AOL au paiement d’une indemnité additionnelle de 50 000 F par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

La société Liberty Surf conclut à la confirmation de l’ordonnance quant aux condamnations prononcées mais forme un appel incident pour voir :

– autoriser la société Liberty Surf à procéder à la publication du “jugement” (sic) à intervenir, dans trois journaux de presse généraliste et dans cinq revues professionnelles spécialisées en informatique ainsi que sur le site internet d’AOL,

– faire injonction à la société AOL de procéder à un rappel de tous les kits de connexion non encore distribués aux consommateurs et dans un délai de 8 jours,

– ordonner la modification des slogans vantant la supériorité d’AOL,

– ordonner la modification des mentions relatives à l’assistance technique/services clientèle, en supprimant la mention “ gratuite ” et en indiquant le coût et la consommation.
Les deux intimées développent des moyens sensiblement identiques aux termes desquels le trouble manifestement illicite qu’elles invoquent est constitué par la violation des dispositions de l’article L. 121-1 du code de la consommation sur la publicité mensongère.

Discussion

Attendu qu’en application des dispositions de l’article 873 alinéa 1 du code de commerce, le président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les meures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Attendu qu’en présence d’une règle légale dont la violation est invoquée, il appartient au juge des référés de rechercher si les faits dont il est saisi contreviennent de façon suffisamment caractérisée aux dispositions légales ;

Que pour ce faire il est amené à procéder à une analyse qui n’excède pas sa compétence ;

Que la société AOL est d’autant plus mal fondée à contester les pouvoirs du juge des référés en la matière qu’elle a pris l’initiative d’engager en référé des actions contre ses concurrents sur le même fondement ;

Attendu que les sociétés T-Online et Liberty Surf ont un intérêt à faire cesser une publicité qu’elles considèrent comme trompeuse car il est évident, et même revendiqué, qu’une telle publicité a pour objet de capter des clients et de les inciter à choisir AOL plutôt qu’un autre fournisseur d’accès à internet ;

Qu’en effet, l’action n’a pas pour objet de faire juger qu’AOL ne remplit pas ses obligations contractuelles envers ses abonnés, inexécution qui ne porte pas préjudice à ses concurrents, mais à interdire à AOL d’utiliser dans sa campagne publicitaire des termes mensongers ou trompeurs ;

Attendu que l’article L. 121-1 du code de la consommation interdit toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausse ou de nature à induire en erreur lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles, prix et conditions de vente, conditions d’utilisation, … ;

Attendu qu’il convient de rechercher si, de façon suffisamment évidente, les termes de la campagne publicitaire de la société AOL contreviennent à cette disposition légale, étant observé que l’emphase qui permet de ne mettre en exergue que les avantages du produit vanté n’autorise pas le commerçant à cacher les éléments qui viennent contredire le slogan publicitaire ;

Sur l’offre d’essai de 20 heures gratuites sans engagement

Attendu que les supports publicitaires, et notamment les kits de connexion distribués gratuitement au public, font apparaître en très gros caractères les mentions suivantes : “Essai totalement gratuit O-F” “20 heures gratuites”, “Accès internet + télécommunications inclus” ;

Attendu qu’il n’est pas contesté par AOL que la première communication permettant au consommateur de se connecter à AOL est payée par celui-ci ; que les 20 heures doivent être utilisées dans les 30 jours consécutifs suivant la première connexion ; que les heures supplémentaires consommées au cours du premier mois sont facturées 18 F de l’heure et qu’à l’issue des 30 jours le client bénéficiera de la formule d’abonnement en vigueur à la fin de la période d’essai, sauf s’il manifeste expressément une intention contraire ;

Attendu, sur la gratuité, que le paiement par le client de la communication téléphonique qui permet d’accéder à AOL ne constitue pas une infraction suffisamment caractérisée à la notion de gratuité dès lors qu’il correspond à une démarche antérieure à l’abonnement qui peut être seulement informative et ne pas déboucher sur une demande à bénéficier de l’offre ;

Mais attendu que la formule “Sans engagement” laisse penser à celui qui accepte l’offre qu’il n’a aucune obligation et qu’à l’issue des 20 heures de communication, il est libre de tout engagement ;

Qu’en effet, la situation réelle du bénéficiaire à la fin de la période d’essai est précisée par un renvoi par une astérisque à une mention écrite en caractères minuscules dans un paragraphe qui, sur l’un des kits, est caché par le CD-Rom et ne peut être lui sans ôter celui-ci ;

Que, de plus, les termes “Vous bénéficierez de la formule d’abonnement par défaut” ne sont pas explicites pour un consommateur moyen ;

Qu’ainsi, contrairement à ce qui est annoncé, le bénéficiaire de l’offre est engagé dès son acception puisque non seulement il devra payer les connexions après 20 heures d’utilisation mais il devra expressément résilier avant l’expiration des 30 jours le contrat qui a pris effet ;

Attendu que ces formules sont de nature à induire en erreur le consommateur sur les conditions d’utilisation du produit ou son prix ;

Qu’elles constituent un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser ;

Sur l’offre de 50 heures de connexion pour 99 F par mois

Attendu que l’offre est ainsi formulée : “Profitez vite du meilleur forfait AOL – 50 heures, 99 F par mois – accès internet + communication inclus” ;

Que, sur le kit produit aux débats, cette offre est mise en parallèle avec l’offre de 20 heures gratuites ;

Que, sur la boîte de ce kit, figurent les mentions : “Sans facture télécom – sans aucun engagement” sans qu’il soit possible de déterminer de façon évidente si ces mentions s’appliquent à l’une ou à l’autre de ces offres ou aux deux ;

Attendu que cette offre est soumise à une durée d’engagement de 24 mois ;

Attendu que cette obligation figure dans le renvoi indiquer par “un (1)” sur la pochette ;

Mais attendu que, comme indiqué précédemment, le paragraphe contenant cette information se trouve à l’intérieur de la boîte, est rédigé en lettres minuscules et, surtout, est caché par le CD-Rom et ne peut être lu sans ôter celui-ci ;

Que, dès lors, le consommateur qui lit sur la pochette la mention “Sans aucun engagement” ne peut imaginer qu’en fait il doit s’engager pour 24 mois ;

Que la publicité ainsi faite étant de nature à tromper le consommateur sur les conditions du contrat, c’est à bon droit que le premier juge a constaté qu’elle constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser ;

Sur le “plus” d’AOL

Attendu qu’AOL utilise un slogan publicitaire en six points ainsi formulé :

“+ rapide : un accès modem (jusqu’à 56 kbps) ou Numéris (jusqu’à 64 kbps),

+ sûr : un système exclusif de contrôle parental gratuit,

+ d’infos : tout internet et les 20 chaînes thématiques exclusives en français,

+ d’e-mails : nos 7 adresses e-mail consultables partout dans le monde,

+ facile : une installation simple et une utilisation adaptée à vos besoins,

+ de plaisir : votre messagerie instantanée pré-installée et un lecteur MP3 intégré.” ;

Attendu que l’adverbe “plus” est un terme de comparaison ;

Que si, comme le soutient AOL, le slogan est utilisé pour marquer une comparaison avec le passé et tend à mettre en évidence les améliorations apportées aux versions antérieures d’AOL, il lui appartenait de faire référence à la notion de temps en utilisant, par exemple, les termes “nouvelles versions” ;

Qu’aucune indication en ce sens n’apparaît dans les termes utilisés ;

Que même si, au lieu d’écrire en toutes lettres, l’accroche publicitaire utilise le signe “+”, cet adverbe signifie que AOL apporte un avantage dans les domaines signalés, par rapport à ses concurrents ;

Or, attendu que le premier juge, par des motifs que la cour adopte, a justement constaté qu’AOL ne rapportait pas la preuve de la supériorité de son produit par rapport à ceux de ses concurrents, hormis en ce qui concerne le système exclusif de contrôle parental gratuit, puisqu’il est établi que la société T-Online a accepté de remplacer les termes “contrôle parental” qu’elle utilisait par les termes “protection parentale” qui ne recouvrent pas le même concept ;

Que, dans cette limite, l’ordonnance sera confirmée ;

Sur l’appel incident des intimés

Attendu que si les sociétés T-Online et Liberty Surf soutiennent que d’autres slogans publicitaires sont constitutifs de troubles manifestement illicites ;

Mais attendu que le premier juge a écarté ces chefs de demande par des motifs pertinents contre lesquels les intimées ne développent pas de moyens nouveaux ;

Qu’il n’y a pas lieu, dès lors, de considérer que la preuve d’un trouble manifestement illicite est rapportée de ce chef ;

Sur les mesures à prendre

Attendu que la gravité des conséquences des mesures de remise en état ordonnées par le premier juge ne fait pas obstacle à ce que celles-ci soient prises dès lors qu’elle n’est que le fruit de l’importance de la campagne publicitaire engagée par AOL et du choix des supports opéré par cette société ;

Qu’elles sont nécessaires quel qu’en soit le coût pour AOL, pour faire cesser le dommage subi par les intimés du fait des actes de publicité déloyale dont ils sont victimes ;

Attendu que même si les références aux critères permettant d’apprécier la somme à laquelle l’astreinte devra être liquidée sont inopérantes, le montant de celle-ci prononcée à titre provisoire est adapté à la nécessité d’assurer l’exécution de la décision ;

Que l’ordonnance sera confirmée de ce chef ;

Qu’elle le sera également quant au rejet de la demande de la décision, les parties maîtrisant suffisamment les outils d’information pour assurer, à cette décision, la diffusion qu’elles estiment utile ;

Attendu que les parties étant libres de demander aux juridictions compétentes réparation des préjudices qu’elles estiment avoir subis, il est inutile de leur donner acte de leurs réserves de ce chef ;

Sur la demande d’AOL dirigée contre Liberty Surf

Attendu que la société AOL demande à la cour d’interdire à la société Liberty Surf d’utiliser le slogan “Sans engagement” ;

Mais attendu que la société AOL ne verse aux débats aucun des supports sur lesquels ce slogan est utilisé de sorte qu’il est impossible de savoir si cette publicité est mensongère ou de nature à induire en erreur le consommateur puisque le contenu de l’offre à laquelle il correspond n’est pas connu ;

Que la demande sera rejetée ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société T-Online France, seule à le demander, les frais irrépétibles qu’elle a exposés en cause d’appel.

La décision

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

. condamne la société AOL aux dépens d’appel.

Le tribunal : M. Michel Falcone (président), Mmes Chantal Lombard et Geneviève Lambling (conseillers).

Avocats : Mes Paul Talbourdet, Xavier Nyssen et Nicolas Brault.

Notre présentation de la décision