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Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 1ère ch. C, arrêt du 16 novembre 2017

M. X. / SA Kappa Engineering

altération du code source - code source - constat d'huissier - Développement de logiciels - licenciement - preuve - référé - salarié

M. X. a été employé en qualité d’ingénieur développeur par la société Kappa, spécialisée dans le développement et la commercialisation de logiciels d’assistance à l’exploitation pétrolière, entre le 2 janvier 2008 et le 14 août 2015, date de son licenciement pour faute. Il a travaillé notamment à l’amélioration de filtres de type ondelette constituant une composante du logiciel Kappa server commercialisé par la société Kappa. Il a également travaillé sur un code particulier (“régression linéaire”) utilisé dans trois logiciels commercialisés par la société, Saphir NL, topaze NL et Emeraude.

La société prévoyait de commercialiser à partir de la fin du mois de février 2016 une nouvelle génération de ces logiciels, incluant des évolutions majeures des logiciels topazes et saphir. Après le licenciement de M. X., la responsabilité d’une partie du projet “régression linéaire” a été confiée à un salarié, M. Z., lequel, selon la société, s’est rendu compte qu’une partie du code source manquait et que le code laissé par M. X. avait été rendu illisible par obfuscation, ce qui empêchait toute possibilité de modification et de maintenance du logiciel. La société soutient que le projet “wavelet” avait également été partiellement obfusqué par M. X.

La société Kappa a obtenu, sur requête le 1er février 2016, la désignation d’un huissier afin de procéder à des constatations dans ses propres locaux. Par un arrêt du 30 mars 2017 la cour d’appel d’Aix-en-Provence a rétracté l’ordonnance sur requête.

Soutenant que M. X. n’avait pas enregistré dans la base de données de la société les codes source indispensables à l’évolution et à la maintenance du logiciel sur lequel il travaillait et avait rendu illisible un code, la société Kappa a été autorisée à l’assigner d’heure à heure devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse le 1er mars 2016.

Par ordonnance de référé réputée contradictoire faute de comparution de M. X., du 4 avril 2016, cette juridiction a :
– déclaré la société Kappa recevable et bien-fondée en sa demande de condamnation de M. X.,
– condamné M. X. à restituer à la société Kappa les codes source dans leur deuxième version dépourvue de toute obfuscation ou de toute autre technique visant à complexifier leur lecture sous astreinte de 300 € par jour de retard qui courra passé le délai d’un mois suivant la signification de la décision pendant une durée de deux mois,
– condamné M. X., à défaut pour ce dernier d’en avoir conservé une copie, à effectuer toute procédure utile afin de rendre lisible le code source des logiciels dans leur dernière version au moment de son licenciement, sous astreinte de 300 € par jour de retard qui commencera à courir à compter de l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la signification de la décision et pour une durée de deux mois,
– condamné M. X. à payer à la société Kappa une indemnité de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

M. X. a interjeté appel de cette décision le 27 avril 2016.

À la suite de difficultés de communication de conclusions entre les parties, la cour a rendu un arrêt avant dire droit le 22 juin 2017 ordonnant la réouverture des débats et invitant M. X. à conclure en réponse avant le 28 juillet 2017 et la société Kappa à répliquer le cas échéant avant le 30 septembre 2017. La cour a fixé la date de la nouvelle clôture au 9 octobre 2017 et renvoyé la cause et les parties à l’audience du 16 octobre 2017.

Par ses dernières conclusions du 21 septembre 2017, M. X. demande à la cour de :

A titre principal,
– juger que la sortie commerciale par la société Kappa de sa nouvelle génération de logiciels le 29 mars 2016 est en contradiction avec la demande formée devant le juge des référés,
– juger que la société est en mesure d’assurer la sortie commerciale de ses logiciels ainsi que de procéder à leur maintenance,
– juger que la société ne justifie pas des mesures d’archivage et de sauvegarde qu’elle affirme mettre en place et qui lui auraient permis de pallier à l’atteinte dont elle fait grief à M. X.,
En conséquence,
– juger que la société ne justifie ni d’un danger imminent ni d’un trouble manifestement illicite au jour à laquelle l’ordonnance a été rendue ni à ce jour,
En tout état de cause,
– juger que les mesures sollicitées par la société Kappa sont impropres à prévenir la réalisation du dommage ou du trouble allégué,
– juger que les mesures ordonnées par le juge des référés n’ont plus lieu d’être exécutées par M. X.,
A titre subsidiaire,
– juger que la société se limite à apporter la preuve de ce qu’elle allègue par le biais de constatations d’ordre privé dont il n’était, par ailleurs, pas informé des modalités de réalisation,
– juger que le constat d’huissier versé par la société en pièce 16 a été rédigé en violation de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 et notamment de son article premier et l’écarter des débats,
– juger que le rapport d’intervention de M. W. est une consultation commandée par la société Kappa et que la mission qui est présentée est orientée à l’encontre de M. X.,
– juger que ce rapport comporte des affirmations n’ayant pas fait l’objet de constatation préalable, des interprétations empêchant toutes conclusions formelles ainsi que des contradictions, des indications faisant défaut empêchant de s’assurer de la traçabilité du système informatique sur lequel les opérations ont été menées,
– juger que les constatations réalisées à la demande de la société l’ont été sur un système informatique dont le traitement de données n’a pas été déclaré à la CNIL et donc illicite,
En tout état de cause,
– juger que la société n’apporte pas la démonstration d’une faute imputable à M. X.,

En tout état de cause,
– réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance et débouter la société de l’intégralité de ses demandes,
– juger que M. X. a tout mis en œuvre pour chercher à exécuter l’ordonnance frappée d’appel et qu’il en a été empêché par le refus de la société de lui communiquer les éléments nécessaires à cette exécution,
– juger qu’il n’y a pas lieu à référé,
– condamner la société à lui verser la somme de 8000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ses dernières conclusions du 29 septembre 2017 la société Kappa demande à la cour de confirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions, de débouter M .X. de toutes ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

DISCUSSION

Sur la demande de voir écarter des débats le constat d’huissier de justice :

M. X. sollicite que soit écarté des débats le constat d’huissier de justice établi le 12 mai 2017, au motif qu’il serait contraire à l’article 1er de l’ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945 qui prévoit que le constat ne peut porter que sur des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter.

Cependant, s’il est interdit au juge de fonder sa décision sur les éléments d’un constat d’huissier de justice qui ne seraient pas de pures constatations matérielles, le fait que l’huissier ait méconnu les obligations découlant de cet article ne conduit pas à exclure l’ensemble de son constat des débats.

La demande formée par M. X. en ce sens sera donc rejetée.

Sur les demandes de la société Kappa :

En application de l’article 808 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Selon l’article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La société Kappa invoque ces deux textes au soutien de ses demandes.

Il ne peut être considéré que la société justifie d’un dommage imminent puisqu’elle ne produit aucune pièce établissant d’évidence que la maintenance des nouveaux logiciels qu’elle a commercialisés serait impossible en raison des agissements qu’elle impute à M. X. Pour la même raison, la condition d’urgence requise par l’article 808 suspentionné n’est pas justifiée, étant relevé que M. X. nie avoir volontairement rendu des fichiers illisibles et que la société ne conteste pas avoir commercialisé de nouvelles versions des logiciels sur lesquels il avait travaillé.

L’existence d’un trouble manifestement illicite justifiant une remise en état des fichiers par M. X. suppose qu’il soit démontré, d’une part, que ces fichiers ont bien été altérés, d’autre part, qu’ils l’ont été par M. X. et de façon délibérée.

Pour établir que M. X. aurait volontairement remplacé le code source par un code obfusqué et aurait supprimé le code source du système de gestion des différentes versions des logiciels développés (système SVN), la société Kappa, produit un constat d’huissier de justice qu’elle a fait réaliser le 12 mai 2017 portant sur les travaux effectués le jour même par un consultant, expert judiciaire inscrit sur les listes d’experts de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, M. W., dont elle produit le rapport. La société a proposé à M. X., qui a retrouvé du travail et vit en Belgique, d’assister à ces opérations, mais celui-ci n’y a pas assisté, non plus que son avocat.

La société produit également deux échanges de messages électroniques (des 14 et 15 janvier 2016) entre l’ingénieur chargé de prendre la suite du travail sur les logiciels dont M . X. avait la charge, avec d’autres membres de l’entreprise, indiquant que “la solution actuelle dans le SVN est incomplète en terme de code source : la librairie (…) inclut une mystérieuse (…) dont le code source est nulle part. Entre hier et aujourd’hui OA et moi avons cherché ce code sur la machine de B. [M. X.] et sur divers dossiers réseau sans succès” ; “ A première vue, il semble qu’il [M. X.] ait passé plusieurs mois au début de 2014 à obfusquer son code pour que nous ne puissions pas le suivre de A à Z. Quelle gentille attention de sa part”.

Cependant, tous ces documents émanent de la société Kappa et aucun n’a été établi au contradictoire de M. X. qui articule diverses critiques à l’encontre du constat d’huissier de justice et du rapport du constatant.

Le fait que M. X. ne se soit pas rendu dans les locaux de la société Kappa le jour des opérations du constatant ne peut conduire à conférer au rapport de celui-ci une valeur d’expertise contradictoire.

Les développements contradictoires des parties sur des faits faisant appel à des technologies complexes ne permettent pas au juge des référés, juge de l’évidence, de caractériser l’existence d’un trouble manifestement illicite, de sorte que M. X. ne peut être contraint à procéder à des opérations de “remise en état” des logiciels en cause.

La décision de première instance sera donc infirmée et société Kappa déboutée de ses demandes.

DÉCISION

La cour,

– Rejette la demande de M. X. de voir la pièce 16 écartée des débats,

– Infirme l’ordonnance en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

– Dit n’y avoir lieu à référé,

– Condamne la société Kappa à verser à M. X. la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– Rejette la demande formée sur le même fondement par la société Kappa,

– Condamne la société Kappa aux dépens de première instance et d’appel.

La Cour : Geneviève Touvier (présidente), Annie Renou (conseillère), Lise Leroy-Gissinger (conseillère), Serge Lucas (greffier)

Avocats : Me Marie Roussel, Me Olivier Hayat, Maître Agnès Ermeneux-Champly, Me Ilène Choukri

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