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Tribunal de commerce de Paris 8ème chambre Jugement du 16 mai 2007

Tele2 France / France Telecom

e-commerce

FAITS

La société Tele2 France (ci-après Tele2) est un opérateur de télécommunications présent sur le marché français depuis le premier trimestre de l’année 1999. Elle commercialise non seulement des services de téléphonie fixe et mobile mais également des offres d’accès à Internet, essentiellement à haut débit (offres dites « ADSL »).

Tele2 vient de lancer, depuis le mois de septembre 2006, une offre Tele2Box, laquelle permet à ses souscripteurs de bénéficier, pour 29,90 € TTC par mois, d’une offre d’accès à Internet à haut débit, d’une ligne téléphonique (avec des communications illimités vers les fixes en France et à l’international) et d’accéder à une offre de télévision numérique, sans qu’il soit désormais nécessaire à ces clients de conserver un abonnement téléphonique auprès de France Telecom.

Selon Tele2, France Telecom commercialise massivement – et promeut exclusivement – ses offres « Mégamax », qui proposent peu ou prou les mêmes services (le forfait de communications téléphoniques fixe étant en option) mais qui nécessitent, en plus, de souscrire un abonnement téléphonique auprès de France Telecom facturé 15 € TTC par mois, sans jamais mentionner, ni explicitement, ni même implicitement, cette obligation.
Tele2 poursuit devant ce tribunal France Telecom pour faire cesser le plus rapidement possible ces pratiques et pour obtenir réparation du préjudice qu’elle subit de ce fait.

PROCEDURE

Par assignation à bref délai du 15 janvier 2007 autorisée par une ordonnance du Président de ce tribunal en date du 12 janvier 2007, et par conclusions régularisées à l’audience du juge rapporteur du 28 mars 2007, Tele2 France, dans le dernier état de ses écritures, demande au Tribunal de :

Constater le caractère trompeur de toutes les publicités de France Telecom visant à assurer la promotion des offres « Mégamax » quelque soit leur support, dans la mesure où elle ne mentionne pas expressément l’obligation de souscrire et maintenir un abonnement téléphonique de 15 € TTC par mois auprès de France Télécom,

Faire injonction à la société France Telecom de cesser, dès la signification de la décision à intervenir et sous astreinte de 5.000 € par infraction constatée, la diffusion de toute publicité, quel qu’en soit le support, présentant les tarifs de ses offres d’accès à Internet haut débit sans y inclure le surcoût lié à l’abonnement au service téléphonique et sans faire état de la nécessité de souscrire et de maintenir un abonnement téléphonique auprès d’elle, dans tous les cas où la souscription de ce dernier est obligatoire,

Ordonner, aux frais de la société France Telecom, dans la limite de 50.000 € H.T. par insertion et dans un délai maximal d’un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, la publication du message dont le texte figure dans l’assignation dans les quotidiens « Les Echos », « La Tribune », « Le Monde », « Libération » et « Le Figaro » dont la mention suit,

Ordonner, aux frais de la société France Telecom et dans un délai maximal de quinze jours à compter de la signification de la décision à intervenir et sous astreinte de 5.000 € par jour de retard, la diffusion du message ci-dessus, en page d’accueil de ses sites Internet accessibles aux adresses www.francetelecom.fret, www.orange.fr, sur un espace occupant au moins la moitié de celle-ci, en caractères noirs sur fond blanc et pendant une période de quatorze jours consécutifs un texte figurant dans son assignation,

Condamner la société France Telecom à verser à la société Tele2 France la somme de 7.080.000 € en réparation du préjudice subi, cette somme étant à parfaire,

Débouter France Telecom de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

Condamner la société France Telecom à verser à la société Tele2 France la somme de 20.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile (notamment pour tenir compte des frais qu’elle a dû engager pour réaliser les chiffrages précités et le sondage auprès des consommateurs),

Ordonner compte tenu de l’urgence, l’exécution provisoire des mesures d’interdiction et de publication à intervenir et condamner la société France Telecom aux entiers dépens.

Par conclusions régularisées à l’audience du juge rapporteur des 28 février et 28 mars 2007, France Telecom, dans le dernier état de ses écritures, demande au tribunal de débouter Tele2 France de toutes ses demandes, de déclarer recevable et bien fondée la société France Telecom en ses demandes reconventionnelles et, en conséquence :
– dire que la campagne publicitaire comparative de la société Tele2 autour de son offre « la ligne Tele2 » / « Tele2Box », est illicite et déloyale au préjudice de la société France Telecom,
– faire injonction à la société Tele2, d’avoir, sous astreinte de 15.000 € par infraction constatée – chaque parution ou diffusion de la publicité en cause devant être considérée, quel qu’en soit le support, comme étant constitutive d’une infraction distincte – à cesser la diffusion des publicités incriminées,
– faire injonction à la société Tele2, d’avoir, sous astreinte de 15.000 € par jour de retard, à retirer de son site Internet la comparaison sus visée dans un délai de 24 heures à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir,
– condamner la société Tele2 à payer à la société France Telecom la somme de 7.080.000 € en réparation du préjudice commercial subi,
– ordonner, à titre de réparation complémentaire, la publication du message dont le texte non reproduit ici figure dans les conclusions elles-mêmes, aux frais de la société Tele2, dans six quotidiens et ou magazines au choix de la société France Telecom, dans la limite de 50.000 € par insertion,
– ordonner également, aux frais de la société Tele2 et dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, la publication du message ci-dessus en page d’accueil de son site Internet accessible à l’adresse www.tele2.fr. sur un espace occupant au moins la moitié de celle-ci, en caractères noirs sur fond blanc et pendant un délai de quatorze jours consécutifs, le tout sous astreinte de 15.000 € par jour de retard ou d’inexécution ;
– ordonner l’exécution provisoire des mesures d’interdiction et de publication à intervenir,
– se réserver expressément la liquidation des astreintes conformément aux disposions de l’article 35 de la Loi du 9 juillet 1991, condamner la société Tele2 à lui verser la somme de 30.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, et aux entiers dépens.

Après avoir entendu les parties lors de son audience du 28 mars 2007, le juge rapporteur a mis l’affaire en délibéré et indiqué que le jugement correspondant serait prononcé le 16 mai 2007.

MOYENS

A l’appui de ses demandes, Tele2 expose :

Sur ses demandes principales

Que la campagne de communication sur les offres de Megamax est trompeuse en ce qu’elle ne mentionne pas la nécessité de souscrire un abonnement téléphonique, alors que cette nécessité en renchérit le prix,

Que le caractère trompeur du premier message est renforcé par la diffusion simultanée d’un second message soulignant cette fois « sans abonnement téléphonique » mais n’indiquant pas de prix ce qui conduit le consommateur à penser que le prix de cette seconde offre est celui indiqué par le premier message alors qu’il lui est supérieur,

Ce qui justifie sa demande d’indemnisation, et de publication,

Sur les demandes reconventionnelles de France Telecom

Qu’elles sont irrecevables faute de lien avec la demande principale,

Que sa publicité comparative incriminée respecte en tous les points les principes posés par les directives européennes et la jurisprudence dans ce domaine,

France Telecom fait valoir :

Sur la recevabilité

Que l’action de Tele2 est irrecevable pour défaut d’urgence, et d’intérêt légitime juridiquement protégé au motif que Tele2 France a communiqué selon les mêmes modalités et qu’elle veut préserver la campagne publicitaire qu’elle consacre à la promotion de son offre de dégroupage total,

Sur les demandes principales de Tele2

Que son offre respecte parfaitement ce qui a toujours été la norme du marché, (respectée également très récemment par Tele2) et qu’en conséquence ses publicités ne présentent aucun caractère trompeur, d’autant que Tele2 ne respecte pas elle-même les obligations qu’elle tente de lui imposer, puis elle réfute ses demandes d’indemnisation,

Sur ses demandes reconventionnelles

Que la publicité comparative de Tele2 est trompeuse car elle ne compare pas les mêmes services, ni les meilleures offres, et est dénigrante pour elle, et justifie sa demande d’indemnisation et de publication,

DISCUSSION

Sur la demande en principal :

Sur la recevabilité

Attendu que Tele2, en sa qualité de concurrente de France Telecom dispose d’un intérêt légitime à agir, qu’en outre la demande de Tele2 est formulée sur un fondement délictuel, matière dans laquelle l’adage « Nemo auditur turpitudinem propriam allegans » que France Telecom lui oppose ne peut recevoir application, le tribunal dira Tele2 recevable en ses demandes,

Sur le caractère trompeur de la publicité de France Telecom

Attendu que Tele2 produit une publicité de France Telecom présentant son offre « Série Limitée Internet Mégamax, TV, Téléphone illimité » à 29,90 € TTC par mois,

Attendu que cette publicité qui mentionne un prix de 29,90 € ne mentionne pas l’obligation absolue de souscrire et de maintenir un abonnement téléphonique auprès d’elle d’un montant de 15 € TTC par mois pour bénéficier de l’offre,

Attendu que pour sa défense, France Telecom soutient que la norme du marché des offres d’accès ADSL est que l’abonnement téléphonique est toujours nécessaire pour pouvoir en bénéficier, que d’ailleurs Tele2 dans ses offres de forfait haut débit ne précisait pas jusqu’au 5 juin 2006, date de la sortie de sa nouvelle offre, que l’abonnement téléphonique était toujours nécessaire pour pouvoir en bénéficier, de même qu’elle ne le précise pas davantage pour les forfaits haut débit qu’elle offre sur son site Internet, que la nécessité d’un abonnement téléphonique étant la norme du marché, cette précision n’est pas nécessaire,

Attendu que l’offre sur le marché des forfaits d’accès ADSL haut débit a évolué, que le dégroupage total s’est développé sur une grande partie du territoire national et a conduit les opérateurs à proposer des offres forfaits d’accès ADSL haut débit sans abonnement téléphonique, sous la forme « triple play », c’est-à-dire une offre de ADSL haut débit, téléphone fixe illimité et télévision, que la zone de dégroupage total s’étend, que ce marché est l’objet d’une multiplication des offres et d’une concurrence importante, qu’en conséquence la norme d’un abonnement téléphonique nécessaire a évolué vers une norme sans abonnement téléphonique, et que l’information du consommateur doit évoluer en conséquence,

Attendu que même si le dégroupage total n’est possible que sur une partie du territoire national et que, sur la partie où il n’est pas possible, l’offre à 29,90 € TTC par mois faite par ses concurrents ne précise pas toujours la nécessité d’un abonnement téléphonique, il n’en demeure pas moins que la publicité de France Telecom délivre une information incomplète,

Attendu que cette publicité risque d’induire en erreur le consommateur sur le prix réel de l’offre en ne mentionnant pas la totalité du prix qu’il sera appelé à payer, le tribunal dira que cette publicité réunit les conditions d’une publicité trompeuse,

Attendu que Tele2 incrimine une seconde publicité de France Telecom assurant la promotion de l’offre triple play, ainsi rédigée : « maintenant avec les offres net, Internet + TV + téléphone, c’est aussi sans abonnement téléphonique » sans indiquer le prix de cette offre,

Attendu qu’elle soutient que la diffusion importante de cette offre dite « offre net » simultanément avec la première dont elle est visuellement très proche alors que cette seconde offre est absente de son catalogue et de son site Internet, a pour objet de créer dans l’esprit du consommateur une confusion sur le contenu et le prix réel de ses offres Mégamax, ce qui le conduirait à comprendre que l’offre triple play sans abonnement téléphonique ne coûte que 29,90 alors qu’elle est disponible à 39,90 € TTC par mois,

Attendu qu’il est difficile de discerner l’intérêt direct du message de France Telecom sans indication de prix, et que l’offre correspondante, sans être comme le soutient à tort Tele2 absente, est peu disponible, que ces deux constatations établissent l’existence d’une tromperie intentionnelle résultant de la diffusion simultanée des deux messages,

Attendu que le sondage produit par Tele2 établit l’existence d’une certaine confusion dans l’esprit du consommateur résultant de cette diffusion simultanée, le tribunal dira que la succession des deux campagnes, l’une sans prix et sans abonnement téléphonique et l’autre avec un prix sans mention de la nécessité d’un abonnement téléphonique pour en bénéficier, renforce le caractère trompeur de la première publicité,

En conséquence, le tribunal fera injonction à la société France Telecom de cesser, dès la signification de la décision à intervenir et sous astreinte de 5.000 € par infraction constatée, la diffusion de toute publicité, quel qu’en soit le support, présentant les tarifs de ses offres d’accès à Internet haut débit sans y inclure le surcoût lié à l’abonnement au service téléphonique et sans faire état de la nécessité de souscrire et de maintenir un abonnement téléphonique auprès d’elle, dans tous les cas où la souscription de ce dernier est obligatoire,

Sur l’indemnisation du préjudice en résultant

Attendu que France Telecom a commis une faute en diffusant une publicité susceptible de tromper le consommateur,

Attendu que Tele2 évalue son préjudice d’image pour perte dans l’esprit des consommateurs, de l’avantage concurrentiel dont elle disposait du fait de ses tarifs inférieurs à ceux de France Telecom à 20% du montant des investissements publicitaires nets réalisés par France Telecom au cours du dernier trimestre 2006 et du mois de janvier 2007 pour promouvoir les offres Mégamax en cause, soit 4,8 millions d’euro au motif qu’il lui est nécessaire de faire une contre campagne, et son préjudice commercial à la perte de 4.000 clients pendant la période considérée d’octobre 2006-février 2007, ce chiffre résultant de ce que 53% de ses clients résilieraient pour aller chez France Télécom selon ses études, que la moitié de ces résiliations proviendraient de la publicité trompeuse, ce qui sur la base d’une valorisation de 570 € par client élèverait son préjudice commercial à la somme totale de 2,280 millions d’euros,

Attendu que l’offre de France Telecom est uniquement consacrée à son offre Mégamax et ne vise pas particulièrement l’offre Ligne Tele2 ou Tele2Box, qu’elle ne les dénigre pas, qu’en conséquence le préjudice d’image allégué n’est pas établi, qu’en outre les éléments fournis pour le valoriser ne sont ni liés au préjudice allégué, ni probants, le tribunal déboutera Tele2 de sa demande sur ce fondement,

Attendu que, pour le préjudice commercial, le tribunal ne retiendra qu’un lien indirect entre la publicité trompeuse et le nombre des résiliations,

Attendu que le tribunal relèvera que le client de Tele2 tenté par le message trompeur et qui veut résilier son abonnement Tele2, vérifiera, avant de le résilier, le coût réel de l’offre de France Telecom, ce qui le détournera de son intention première, que l’étude produite par Tele2 ne donne pas le motif de la résiliation mais seulement le comportement post résiliation, que Tele2 a éliminé en les rendant illisibles les pourcentages des résiliations effectuées au profit des autres opérateurs, ce qui aurait très probablement démontré que l’importance des résiliations au profit de France Telecom correspond à sa part du marché, qu’en conséquence le tribunal ne peut retenir le pourcentage de résiliations imputables à la publicité trompeuse avancé par Tele2,

Attendu toutefois que le caractère trompeur de la publicité ayant été établi et son lien indirect avec les résiliations retenu, le tribunal à partir des éléments qui lui ont été communiqués, estimant que les résiliations imputables à la publicité litigieuse peuvent être estimées au plus au quart des résiliations avancées, en retenant le coût proposé, et usant de son pouvoir souverain d’appréciation fixera ce préjudice à 400.000 € qu’il condamnera France Telecom à payer à Tele2,

Attendu que cette indemnisation suffit à réparer le préjudice, le tribunal déboutera Tele2 de sa demande de publication dans la presse et sur Internet du présent jugement.

Sur les demandes reconventionnelles

Attendu que Tele2 a réalisé une campagne publicitaire sous forme de publicité comparative faisant apparaître le coût comparé entre la ligne Tele2 et l’offre Mégamax enregistré sur deux colonnes, ce coût comparé figurant sur deux lignes, la première intitulée abonnement mensuel ligne téléphonique qui mentionne 0 € TTC/mois dans la colonne ligne Tele2 et 15 € TTC/mois dans la colonne Mégamax, la seconde intitulée ADSL + Téléphonie illimitée qui mentionne 29,90 € TTC/mois dans la colonne Tele2 et 39,90 € TTC/mois dans la colonne Mégamax,

Attendu que France Telecom soutient le caractère illicite et déloyal de cette campagne publicitaire au motif que ne portant pas sur des services comparables, elle est trompeuse,

Sur la recevabilité

Attendu que la demande principale de Tele2 a pour objet de défendre sa publicité de la ligne Tele2 et de Tele2Box, que la demande reconventionnelle de France Telecom porte sur une publicité comparative entre la ligne Tele2 et l’offre Mégamax de France Telecom, le tribunal dira qu’il y a un lien nécessaire et suffisant entre la demande principale et la demande reconventionnelle et dira France Telecom recevable en ses demandes reconventionnelles,

Sur le caractère illicite et déloyal de la campagne de Tele2

Attendu que l’offre de Tele2 ne propose pas un abonnement téléphonique qu’elle facturerait 0 € TTC/mois contrairement à ce que peut laisser penser la rédaction de la publicité mais ne propose pas d’abonnement téléphonique du tout, que l’abonnement téléphonique à une ligne analogique présente un service en soi, qui est différent (deux lignes, sécurité, fax) du service de l’offre de Tele2,

Attendu l’offre de Tele2 présente des services non dissociables alors que ceux de France Telecom le sont et peuvent être souscrits à la carte,

Le tribunal
– dira que ces deux caractéristiques essentielles ne sont pas mentionnées clairement, qu’en conséquence l’offre ne porte pas sur des services comparables, même s’ils correspondent aux mêmes objectifs, et présente donc un caractère trompeur, et
– fera injonction à la société Tele2 de cesser, à compter de un mois de la signification de la décision à intervenir et sous astreinte de 5.000 € par infraction constatée – chaque parution ou diffusion de la publicité en cause devant être considérée, quel qu’en soit le support, comme étant constitutive d’une infraction distincte -, la diffusion de la publicité comparative en l’état et de la retirer également de son site Internet sauf à y apporter des modifications sur les points relevés : présence d’un abonnement téléphonique et dissociation des services,

Sur l’indemnisation du préjudice en résultant

Attendu que Tele2 a commis une faute en diffusant une publicité susceptible de tromper le consommateur,

Attendu que France Telecom sollicite l’indemnisation de son préjudice d’image résultant de ce que l’abonnement téléphonique est présenté comme une taxe sans service en contrepartie, et de son préjudice commercial résultant du détournement d’une partie de sa clientèle au profit de Tele2,

Attendu que le préjudice d’image de France Telecom résulte de la nature même de la publicité comparative qui la mentionne clairement et de ce chef revêt un caractère directement dénigrant, mais qu’elle ne produit aucun élément à l’appui du quantum de sa demande, le tribunal usant de son pouvoir d’appréciation fixera ce préjudice à 400.000 € qu’il condamnera Tele2 à payer à France Telecom, et ordonnera la compensation judiciaire entre les sommes réciproquement dues par les parties,

Attendu que cette indemnisation suffit à réparer le préjudice, le tribunal déboutera France Telecom de sa demande de publication dans la presse et sur Internet du présent jugement.

Sur l’exécution provisoire :

Attendu que, vu la nature de l’affaire, le Tribunal l’estime nécessaire, il ordonnera l’exécution provisoire de ce jugement.

Sur l’application de l’article 700 du NCPC :

Attendu que le Tribunal, compte tenu de ce que chacune des parties succombe partiellement, estime que l’équité commande de laisser à la charge de chacune des parties ses frais non compris dans les dépens, il dira qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du NCPC.

Sur les dépens :

Attendu qu’il sera fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par chacune des parties.

DECISION

. Condamne les parties par moitié aux dépens ;

Le tribunal : Monsieur Corpet (président), Messieurs Mas et Demerson (juges)

Avocats : Me Sylvain Justier, Me Benoît Philippe, Me Marguerite Bilalian

Notre présentation de la décision