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Les avocats du net

 
 


 

Jurisprudence : E-commerce

vendredi 01 février 2008
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Tribunal de grande instance de Strasbourg Ordonnance de référé commercial 08 janvier 2008

Puma France / France Telecom et autres

concurrence déloyale - dénomination sociale - e-commerce - nom commercial - parasitisme - réseau de distribution sélective - usurpation - vente en ligne

FAITS, PROCEDURE, MOYENS ET PRETENTIONS

Après y avoir été autorisée selon ordonnance du 16 octobre 2007, la société Puma France (société Puma) a fait assigner, par acte du 17 octobre 2007, en référé d’heure à heure, devant le juge des référés commerciaux, les sociétés France Telecom E Commerce, la société Brandalley et la société Vanam aux fins :
– que les défenderesses soient condamnées à cesser l’offre à la vente, la présentation et la commercialisation des produits Puma sur les sites www.alapage.com, www.alapage.brandalley et www.brandalley.fr et sur tout site lié, sous astreinte de 500 € par jour de retard constaté et par jour manquant, huit jours à compter du prononcé de la décision à intervenir ;
– qu’il soit fait interdiction aux défenderesses d’utiliser dénomination Puma et l’un quelconque des produits Puma à quelque titre que ce soit, y compris à titre de métatag, de bandeau d’identification des sites, sous astreinte de 500 € par infraction, huit jours à compter du prononcé de la décision à intervenir ;
– que soit ordonnée la publication de l’ordonnance à intervenir sur le page d’accueil des sites www.alapage.com, www.alapage.brandalley et www.brandalley.fr en lettre d’imprimerie standard de 12, dans les huit jours du prononcé de l’ordonnance à intervenir et pendant un délai de six mois, sous astreinte de 500 € par jour de retard et par jour manquant ;
– que la société Puma soit autorisée à publier la décision à intervenir, par extraits, dans trois magazines ou journaux de son choix, sans que le montant total des frais d’insertion n’excède la somme de 25 000 € HT + TVA frais avancés par les défenderesses in solidum ;
– que les défenderesses soient condamnées in solidum à payer à la société Puma une somme de 25 000 € HT + TVA au titre des frais de publication, montant augmenté des intérêts au taux légal à compter du jour de la décision à intervenir jusqu’au jour du paiement ;
– que les défenderesses soient condamnées in solidum à payer la société Puma une somme de 100 000 € à titre de provision à valoir sur les dommages-intérêts, augmentée des intérêts au taux légal du jour de l’assignation au jour du paiement à titre de dommages-intérêts complémentaires ;
– que chacune des défenderesses soit condamnée sous astreinte de 500 € par jour, huit jours à compter de la décision à intervenir, à communiquer à la société Puma les factures d’achat, les comptes fournisseurs, l’état des stocks, au 16 janvier 2007, au 12 septembre 2007 (date des deux procès-verbaux de constat) ainsi qu’au jour de l’exécution de la mesure, le tout certifié sincère et conforme par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, des produits Puma présentés sur les sites internet www.alapage.com, www.alapage.brandalley et www.brandalley.fr qu’ils résultent des procès-verbaux de constat du 16 janvier 2007 et du 12 septembre 2007 ;
– que les sociétés défenderesses soient condamnées in solidum à payer à la société Puma une indemnité de 10 000 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;
– que la capitalisation des intérêts soit ordonnée ;
– que les sociétés défenderesses soient condamnées in solidum aux dépens y compris aux frais de procès-verbaux des 16 janvier 2007 et 12 septembre 2007 ;
– que le contentieux de la liquidation des astreintes soit réservé ;
– que la décision à intervenir soit déclarée exécutoire de plein droit par provision.

Au soutien de ses demandes, la société Puma expose qu’elle distribue les produits quelle fabrique par le biais d’un réseau de distribution sélective depuis 2001 que ce réseau bénéficie de plein droit de l’exemption prévue par les dispositions communautaires applicables en la matière,
– qu’elle a fait constater qua la société France Telecom édite un site internet à l’adresse sur lequel sont offerts à la vente et vendus des produits de marque Puma à prix bradés,
– qu’une annonce de vente privée Puma a été faite pour le lundi 12 décembre 2006 au mercredi 13 décembre 2006 (et non du 12 décembre 2007 au 13 décembre 2007 comme indiqué dans l’assignation), alors que les sociétés France Telecom et Brandalley ne sont pas membres de son réseau.

Elle soutient que ces ventes ont eu lieu malgré sommation avant procédure du 23 juin 2006 qui faisait suite à une opération illicite. Elle indique que deux nouvelles sommations ont été faites le 1er février 2007 aux fins de cessation de la vente des produits Puma et de communication des factures justificatives de l’approvisionnement. Elle prétend que selon courrier du 15 février 2007, le conseil de la société Brandalley a indiqué qu’elle obtenait de chaque fournisseur les garanties de son droit à vendre les produits en cause ainsi qu’une garantie de l’authenticité des produits, cette garantie lui étant fournie par la société Vanam selon attestation du 8 décembre 2005 et une copie de facture de la société Sport Project du 27 novembre 2006. Elle précisa que la société France Telecom lui a fait connaître le 1er mars 2007 que la société Brandalley assurait sous sa responsabilité le déstockage des produits de grandes marques auquel elle procède et qu’elle prenait acte de l’interdiction de diffuser l’offre.

La société Puma prétend que, malgré ces engagements, de nouvelles ventes ont eu lieu du 22 août 2007 au 26 août 2007, ainsi qu’en septembre 2007. Elle soutient que ces faits constituent des actes de concurrence déloyale, de concurrence parasitaire, de publicité trompeuse, d’usurpation de la dénomination sociale et du nom commercial Puma et d’atteinte à la réglementation des prix.

Elle allègue en particulier :
– que les sociétés assignées ne font pas la preuve de la régularité de leur approvisionnement,
– qu’elles n’ont pas vérifié le consentement de la société Puma à la commercialisation de ses produits,
– quelles sont de mauvaise foi, ayant été avisées par la société Puma de l’existence du réseau et la société Vanam ayant déjà été condamnée par le tribunal de commerce de Marseille pour les mêmes faits le 10 juin 2003,
– qu’elles font croire à leur qualité de distributeur agréé, alors que les conditions de commercialisation qu’elles pratiquent porte atteinte à l’image de marque des produits Puma et ne correspond pas aux exigences de la société Puma.

Elle soutient encore que ces faits sont également constitutifs de parasitisme, dés lors que les sociétés assignées bénéficient des investissements publicitaires de la société Puma sans répondre aux contraintes exigées des distributeurs agréés. Elle se plaint également de ce que les sociétés mises en cause usurpent la dénomination sociale et le nom commercial Puma. Elle allègue enfin la pratique de prix illicites dés lors que les sites mentionnent des prix en soldes sans respecter la législation relative à ce mode de vente, ce fait étant constitutif d’un détournement de clientèle déloyal.

La société France Telecom conclut à l’incompétence du juge des référés commerciaux et sollicite le renvoi devant le juge des référés statuant en matière civile. Subsidiairement, elle conclut au caractère abusif de la procédure dirigée contre elle dès lors qu’aucune faute ne lui et imputable, qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite ou de dommage imminent justifiant quelle ait été attraite dans la procédure, dès lors qu’elle s’est engagée selon courrier du 1er mars 2007, à ne pas commercialiser de produits Puma et qu’elle a respecté cet engagement, ce qui justifie l’allocation à son profit de dommages-intérêts d’un montant de 10 000 €.
Elle réclame en outre 8000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Très subsidiairement, elle demande qu’il lui soit donné acte de la réitération de son engagement de ne pas vendre de produits Puma sans son autorisation, de rejeter toutes les demandes de la société Puma à son encontre, de condamner la société Brandalley à la garantir de toute condamnation qui serait prononcée contre elle et à lui verser la somme de 8000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Au soutien de son exception d’incompétence, la société France Telecom prétend que les allégations de concurrence déloyale procèdent d’une situation de fait qui pose une « question de marque” relevant ainsi exclusivement de la juridiction civile en vertu de l’article L716-3 du code de la propriété intellectuelle, et que l’appréciation des griefs formulés par la société Puma conduit nécessairement à s’interroger sur la possibilité pour les défenderesses d’invoquer le principe de l’épuisement du droit des marques, question relavant exclusivement de la juridiction du tribunal de grande instance statuant en matière civile.
Elle relève que dans la sommation qu’elle lui a adressée le 23 juin 2006, la société Puma lui reprochait “non seulement de se rendre coupable d’actes de contrefaçon sanctionnés par les articles L716-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle mais également d’actes de concurrence déloyale ». Elle prétend que la société Puma tente artificiellement de présenter le litige comme relevant de la seule concurrence déloyale, par exemple en se prévalant de l’usurpation de la dénomination sociale ou de son nom commercial, alors qu’elle vise par là même l’usage de sa marque.

Sur la procédure d’urgence, la société France Telecom soutient que l’annonce de la vente du 12 au 13 décembre 2007 dont s’est prévalue la société Puma au soutien de sa requête en référé d’heure à heure concerne en réalité une vente qui s’est déroulée du 11 au 13 décembre 2006, que la société France Telecom s’en est tenue aux termes de la lettre qu’elle a adressée le 1er mars 2007 et que les ventes d’août et de septembre 2007 invoquées lui sont totalement étrangères. Elle prétend que la société Puma l’a ainsi abusivement attraite en référé d’heure à heure, par détournement de procédure dans un litige qui ne la concerne pas.
Elle soutient qu’elle ne peut causer aucun dommage imminent à la société Puma, ne vendant pas les produits Puma, prétend qu’elle n’est à l’origine d’aucun trouble manifestement illicite dans la mesure où elle n’est que le partenaire marketing de certaines opérations commerciales menées par la société Brandalley dès lors qu’elle se contente d’assurer ponctuellement la promotion de ventes organisées par la société Brandalley et que c’est cette seule société qui assure la commercialisation des produits objets de ventes en cause.

Elle conteste ensuite toute faute dés lors :
– qu’elle ne connaissait pas l’existence du réseau invoqué par la société Puma que celle-ci a porté à sa connaissance le 1er février 2007,
– que la notoriété de ce réseau est inexistante,
– qu’à supposer qu’elle ait dû connaître ce réseau, les produits litigieux ont été commercialisés exclusivement par la société Brandalley, qu’à supposer quelle puisse être considérée comme ayant participé à cette commercialisation, le seul fait d’acquérir ou de commercialiser des produits faisant l’objet d’un contrat de distribution exclusive n’est pas constitutif d’une faute,
– qu’aucun des griefs de la société Puma n’est fondé, que la société Brandalley a en effet communiqué la liste de ses fournisseurs, que l’allégation de présentation banale des produits n’est pas fondée, que l’étanchéité du réseau n’est pas prouvée au vu de l’existence de revendeurs de produits Puma sur internet, qu’à supposer ceux-ci agréés, force serait de constater que Puma accepte alors des comportements qu’elle reproche aux tiers, ce qui prive ces mêmes reproches de tout fondement,
– que la Iicéité même du réseau n’est pas établie dès lors que la présomption de légalité dont la société Puma se prévaut ne vaut que pour les produits dont la distribution sélective est requise par la nature même de ces produits et que tel n’est pas le cas des produits Puma qui ne constituent que des articles de sport.

Sur la demande de provision, elle estime qu’aucun commencement de preuve du préjudice allégué n’est fourni. Elle prétend dans l’hypothèse d’une condamnation pécuniaire à la garantie de la société Brandalley, en faisant valoir que la société Brandalley avait été mise en demeure en juin 2006 par la société Puma de ne pas vendre des produits Puma, qu’en la faisant participer à une vente à risque en décembre 2006, la société Brandalley a manqué de loyauté à son égard, et que c’est parce que la société Brandalley a récidivé en août et en septembre 2007 que la société France Telecom s’est trouvée attraite dans la présente procédure.

La société Brandalley conteste l’urgence eu égard au fait que les ventes litigieuses ont au lieu en décembre 2006 puis en août et en septembre 2007, et soulève in limine litis l’incompétence du juge des référés commerciaux en se prévalant de l’article L716-3 du code de la propriété intellectuelle. Elle soutient qu’il n’y a ni dommage imminent, ni trouble manifestement illicite et oppose l’existence de contestations sérieuses, en prétendant que le réseau en cause est illicite, dans la mesure où le marché sur lequel intervient la société Puma est celui de chaussure sportive non destinée à la pratique d’un sport mais utilisée comme un accessoire de mode/détente, que, sur ce marché, la société Puma détient une part de marché supérieure à 30% en Europe et en France, ce qui lui interdit de se prévaloir de l’exception de légalité du Règlement CE 2790/99 du 22 décembre 1999.
Elle soutient que les produits Puma ne requièrent pas une distribution sélective, condition de la licéité du réseau, dès lors qu’il ne s’agit ni d’un produit technique, (soulignant à cet égard que la société Puma commercialise elle-même les produits via des sites internet et des points de vente spécialisés dans la commercialisation de chaussures de ville) ni des produits de luxe dont l’image doit à tout prix être présentée. Elle soutient qu’il s’agit là d’une question de fond qui ne peut être tranché par le juge des référés.

A supposer la licéité du réseau admise, la société Brandalley soutient n’avoir commis aucune faute, dès lors que son approvisionnement est licite et qu’elle a justifié de cet approvisionnement. Elle affirme qu’elle n’a jamais prétendu être un distributeur agréé, que les conditions de commercialisation auxquelles elle procède sont respectueuses de l’image du produit et répondent aux critères posés par le contrat de distribution sélective de la société Puma, qu’elle n’a commis aucun acte de parasitisme ni n’a usurpé la dénomination de la marque Puma, qu’elle n’a pas méconnu les dispositions de l’arrêté n°77-105 P du 2 septembre 1977 faute de procéder à une réduction de prix ou à des soldes mais à une comparaison de prix licite.

Subsidiairement, elle demande qu’il lui soit donné acte de ce quelle s’engage à ne plus commercialiser de produits de marque Puma sans l’accord de la société Puma et qu’elle offre de garantir la société France Telecom de toute condamnation susceptible d’être prononcée, en faisant valoir que cette offre ne constitue pas une reconnaissance de responsabilité mais répond à son positionnement d‘ »amie des marques”, exposent qu’elle négocie actuellement avec la direction commerciale de Puma France en vue du référencement de produits Puma sur son site. Elle réclame l’allocation d’une indemnité de procédure de 10 000 € hors taxes plus TVA.

La société Vanam conclut pour sa part à la nullité de la requête en autorisation d’agir en référé d’heure à heure sur le fondement de l’article 494 du nouveau code de procédure civile, en indiquant que la requête soumise par la société Puma n’est nullement motivée et qu’elle ne contenait aucune la liste des pièces visées à l’appui de la demande. Elle conclut également à la nullité de l’assignation aux motifs qu’elle contient la mention de l’article 809 du nouveau code de procédure civile alors que c’est l’article 873 du nouveau code de procédure civile qui aurait dû être visé.

Au fond, la société Vanam soutient n’avoir commis aucune faute, le seul fait d’avoir mis en vente ou vendu des produits relevant de distribution sélective ne constituant pas cette faute et aucune présomption d’approvisionnement illicite ne pouvant peser sur elle. Elle affirme qu’elle a justifié de son approvisionnement, sans avoir par ailleurs à vérifier l’acquisition régulière de son propre vendeur. Elle invoque par ailleurs la règle de l’épuisement des droits de la société Puma sur sa marque pour avoir mis en circulation ses produits. A titre subsidiaire, elle conclut à l’absence de preuve du dommage allégué et donc au rejet de la provision sollicitée.

DISCUSSION

Sur la régularité de la requête en autorisation d’agir en référé d’heure à heure et l’urgence

Attendu que la société Vanam invoque à tort les dispositions de l’article 494 du code de procédure civile, lesquelles ne sont pas applicables à la procédure de référé d’heure à heure, régie par les dispositions de l’article 485 alinéa 2 du code de procédure civile et 486 du même code ; qu’au surplus l’autorisation d’assigner donnée le 16 octobre 2007 l’a été au vu d’un projet d’assignation conforme à celle délivrée aux parties et comportant la liste des pièces invoquées, également produites à l’appui de la requête ; que la demande étant fondée sur le trouble manifestement illicite que causerait à la société Puma la diffusion de ses produits en dehors de son réseau de distribution sélective, la condition d’urgence n’a pas à être remplie pour que soit ouverte au juge des référés la faculté d’exercer le pouvoir de prendre des mesures provisoires ;
qu’à l’évidence toutefois il y a urgence pour tout opérateur économique à faire cesser le trouble manifestement illicite qu’il invoque, à le supposer constitué et que c’est au regard de cette urgence que l’autorisation critiquée a été donnée ; qu’enfin aucun grief ne peut être invoqué par la société Vanam, laquelle a bénéficié d’un temps suffisant entre l’assignation, délivrée le 17 octobre 2007 et I’audience du 23 octobre 2007, l’affaire ayant été au surplus à la demande des parties examinée le 27 novembre 2007 ; que les autres sociétés défenderesses ont, dans les mêmes conditions, bénéficié d’un temps suffisant pour la préparation de leur défense et qu’ainsi aucun grief ne leur a été causé ;

Sur la nullité de l’assignation

Attendu que l’invocation des dispositions de l’article 809 du nouveau code de procédure civile dans l‘assignation litigieuse est régulière dès lors que, sur le fondement de l’article L731-1 du code de l’organisation judiciaire, des chambres commerciales du tribunal de grande instance sont instituées notamment dans le département du Bas-Rhin dont la compétence est celle des tribunaux de commerce ; que dans ces conditions, c’est en vertu des articles 808 ou 809 du nouveau code de procédure civile, que le président du tribunal de grande instance, ou son délégué, de Strasbourg, statuant en matière commerciale, exerce les pouvoirs qui lui sont dévolus par ces articles ;
qu’en toute hypothèse, l’erreur éventuellement commise par la demanderesse sur le fondement juridique de sa demande n’entraîne pas la nullité de l’assignation, dès lors que l’obligation qui est faite à peine de nullité de l’assignation, d’indiquer, en vertu de l’article 56 du code de procédure civile, l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit, n’exige pas, pour la validité de l’assignation, que les fondements juridiques allégués soient exacts, étant rappelé au surplus qu’il appartient au juge, sur le fondement de l’article 14 de ce même code, de donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la présente procédure n’encourt pas les griefs qui lui sont faits du point de vue de se régularité ;

Sur la compétence de la formation des référés en matière commerciale

Attendu que l’action engagée par la société Puma se fonde sur la responsabilité encourue par les défenderesses pour des faits susceptibles de constituer une concurrence déloyale ; que l’action engagée n’est pas une action relative aux marques Puma, que seule est en cause la vente de produits portant cette marque au mépris d’un réseau de distribution sélective, que l’appréciation des faits en cause ne nécessite pas l’appréciation de la validité de la marque, ou celle de l’imitation de produits protégés par un dépôt de marque ; que dans ces conditions le juge des référés statuant en matière commerciale est compétent pour connaître des demandes dirigées contre les sociétés France Telecom E Commerce, Brandalley, et Vanam ;

Sur la licéité du réseau

Attendu que la caractérisation du trouble manifestement illicite invoqué par la société Puma suppose que soit tranchée la question de la licéité du réseau ; qu’en effet si celui-ci enfreint les règles du droit de la concurrence, le trouble invoqué tiré de la commercialisation des produits en cause en dehors du réseau de distribution dont se prévaut la société Puma ne pourrait revêtir un caractère manifestement illicite ;

Attendu qu’il appartient au juge des référés de se prononcer, sur la licéité de ce réseau, au regard des règles générales qui régissent son office, c’est à dire l’appréciation de l’évidence pour déterminer si ce réseau est manifestement licite ou non ou si les contestations opposées sur ce point revêtent un caractère sérieux ;

Attendu que la société Puma se prévaut de l’exemption résultant du règlement CE n°2790/1999 de la Commission concernant l’application de l’article 81 paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées en se prévalant de sa part de marché sur le marché de la chaussure de sport quelle évalue à 4% ; qu’elle se prévaut également de décisions de justice ayant retenu la licéité de son réseau ;

Attendu que les décisions de justice rendues entre d’autres parties que celles présentes au présent litige n’ont pas l’autorité de chose jugée et ne constituent donc qu’un élément d’appréciation de la licéité du réseau sans établir celle-ci de façon définitive ;

Attendu sur la question de l’exemption de plein droit, que la société Brandalley conteste l’invocation de cette exemption résultant de l’application de l’article 3 du règlement CE n°2790/1999, en faisant valoir que le marché à prendre en considération n’est pas celui de la chaussure de sport sur lequel la société Puma se prévaut d’une part de marché de 4% mais celui de la chaussure de loisir sur lequel la part de marché de la société Puma serait supérieure au seuil d’exemption fixé à 30% du marché pertinent ;

Attendu que la société Brandalley se prévaut au soutien de la définition du marché pertinent à prendre en considération, de la décision de la Commission du 24 janvier 2006 par laquelle la Commission ne s’est pas opposée, dans le cadre du contrôle des concentrations, à l’acquisition par la société Adidas de la société Reebok ; qu’il résulte pourtant des termes mêmes de cette décision que la Commission a considéré que la distinction entre chaussures de sport, chaussures de sport par type de sport et chaussures de loisirs était particulièrement trouble ;
que si la Commission a dans cette même décision, admis qu’il existait deux segments de marché entre la véritable chaussure de sport et la chaussure de loisir, elle a analysé l’effet sur la concurrence de l’opération projetée eu regard notamment de l’existence de compétiteurs, dont la société Puma, sur le segment de la chaussure de loisir, pour en déduire que l’opération ne présentait pas de risque d’atteinte à la concurrence ;
qu’en outre, il convient d’observer que le contrat de distribution dont il s’agit concerne différents types de chaussures entrant dans des créneaux définis par le contrat, parmi lesquels figurent les chaussures de sport mais aussi des chaussures de loisir et que les obligations du distributeur en ce qui concerne les différentes marques qu’il doit offrir avec les chaussures de la marque Puma se rangent dans ces différents créneaux, que les ventes dont se plaint la société Puma visent des chaussures entrant indifféremment dans l’un ou l’autre de ces créneaux, la société Brandalley ne soutenant d’ailleurs pas qu’elle n’a offert à la vente que des chaussures entrant dans la gamme « chaussures de loisir » dont elle soutient qu’il pourrait s’agir d’un marché spécifique ;

Attendu, dans ces conditions, qu’à l’évidence, et eu égard à la part de marché de la société Puma – qui, à supposer qu’elle ait progressé depuis 2002, date à laquelle elle était alors évaluée à 4% du marché mondial, n’a pas atteint les 30% qui obligerait alors à analyser son contrat au regard des dispositions de l’article 81§1 du Traité CE, en excluant le bénéfice de l’exemption de plein droit -, le critère d’exemption est rempli ; que par ailleurs, si les lignes directrices invoquées par la société Brandalley indiquent que, lorsque la nature du produit ne nécessite pas une distribution sélective, un tel système n’apporte généralement pas des gains d’efficience suffisants pour contrebalancer une réduction significative de la concurrence intra-marque, cette observation n’a pour objet que de préciser dans quelles conditions, alors, le bénéficie de l’exemption de plein droit peut être retiré ;
que le point 186 des lignes directrices précitées doit être interprété en ce sens que l’exemption peut être accordée même si la condition de nature du produit n’est pas vérifiée pour autant que la part de marché est inférieure à 30% ; qu’il convient en outre d’observer que ce débat est inopérant dans la présente instance, dès lors que le retrait de l’exemption dont peut se prévaloir la société Puma ne pourrait être que le fait des autorités de concurrence, communautaire ou nationale, selon le marché affecté, conformément aux dispositions de l’article 29§2 du règlement n°/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 CE ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que le réseau dont se prévaut la société Puma est manifestement licite au regard des règles communautaires de concurrence ;

Attendu, en ce qui concerne l’application du droit interne de la concurrence invoqué par la société Brandalley, qu’il y a lieu en premier lieu d’observer qu’en discutant de la licéité du réseau de la société Puma au regard des règles communautaires de la concurrence, les défenderesses ont nécessairement admis que ce réseau entrait dans le champ d’application de l’article 81§1 du Traité CE et du règlement d’exemption précisément invoqué par la société Puma, notamment en ce qui concerne le critère de l’affectation du commerce entre les Etats membres ;
qu’il en résulte qu’est applicable l’article 3 du règlement CE n°1/2003 précité en son paragraphe 2 selon lequel l’application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l’interdiction d’accords, de décisions d’associations d’entreprises ou de pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres, mais qui n’ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 paragraphe 1 du traité ou qui satisfont aux conditions énoncées à l’article 81, paragraphe 3 du traité ou qui sont couverts par un règlement ayant pour objet l’application de l’article 81, paragraphe 3 du traité ;
qu’ainsi la licéité du réseau de la société Puma au regard du droit communautaire exclut qu’il soit considéré comme contraire au droit national de la concurrence, étant rappelé que n’est pas contestée la condition d’application de l’article 81§1 du traité, à savoir l’affectation du commerce entre les Etats membres, du fait du réseau litigieux ;

Attendu que toutefois il sera observé surabondamment que, dès lors que l’autorité nationale de concurrence peut, sur le fondement de l’article L464-6-1 du code de commerce, prendre en compte des seuils en de ça desquels elle peut décider de ne pas donner suite aux procédures dont elle est saisie, ces mêmes seuils constituent, pour le juge national, des éléments de référence pour l’appréciation de l’absence d’illicéité manifeste d’un réseau de distribution sélective au regard de l’article L420-1 du code de commerce ; qu’aucun chiffre n’étant toutefois fourni sur la part de marché de la société Puma sur le marché français, il ne peut être fait application de cette règle de minimis ;
qu’il y a donc lieu d’apprécier la licéité ou l’illicéité manifeste du réseau au regard des critères habituels que sont le caractère objectif des critères de sélection des revendeurs, la justification de ces critères par les nécessités de la distribution adéquate des produits, l’absence d’exclusion d’une ou plusieurs formes déterminées de commerce et le maintien de la liberté commerciale des distributeurs ; que pour soutenir que la licéité du réseau est contestable, la société Brandalley et la société France Telecom E Commerce contestent la spécificité des produits en cause, qui ne seraient ni « techniques” ni de luxe et ne justifieraient donc pas que soit choisi un mode de distribution sélective ;
que toutefois tant le caractère technique des produits en cause, s’agissant de chaussures destinées à la pratique de sports divers, peu important que le consommateur les porte pour un autre usage, et répandent dans cas conditions à une mise au point engendrant des frais de recherche, que les investissements publicitaires réalisés pour conférer aux produits en cause une « image » particulière auprès des consommateurs par exemple par référence aux choix des sportifs de haut niveau ou de personnalités notoires, sont établis par les pièces produites et justifient le mode de distribution en cause ;

Attendu enfin que le contrat type de distributeur agréé produit par la société Puma ne comporte aucune clause manifestement anticoncurrentielle ; qu’en particulier il ne contient aucune disposition relative au prix de revente des produits Puma, ni ne prévoit l’exclusion de telle ou telle forme de commerce ; qu’il faut sur ce point souligner que la société Puma ne poursuit pas les sociétés défenderesses eu égard à la diffusion de ses produits sur un site internet, ce qu’elle ne pourrait d’ailleurs utilement faire pour utiliser elle-même ce mode de distribution, étant relevé que des contrats produits pour 2005, puis pour la commercialisation 2007 admettent expressément la distribution par internet ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la société Puma établit le caractère licite de son réseau tant au plan des règles communautaires de concurrence qu’au plan des règles internes à les supposer applicables, les contestations opposées sur ce point par les défenderesses n’étant pas sérieuses ;

Attendu qu’il convient donc d’examiner si les comportements dont la société Puma, qui se prévaut, revêtent le caractère d’un trouble manifestement illicite qu’il appartiendrait au juge de référés de faire cesser ;

Sur les fautes alléguées

• en ce qui concerne la société France Telecom

Sur la demande de la société Puma

Attendu qu’il est constant que la société France Telecom E Commerce exploite un site internet à l’adresse www.alapage.com ; qu’il n’est pas contesté par la société Puma que l’adresse alapage.brandalley.com est un sous domaine du domaine www. brandalley.com exploité par la société Brandalley, que la société France Telecom E Commerce expose que c’est via un lien hypertexte sur son propre site alapage.com qu’il est possible d’accéder à une page intérieure dédiée au site Brandalley accessible à l’adresse www.alapage.brandalley.com qu’il convient de rappeler que la vente critiquée de décembre 2006 (et non décembre 2007) était annoncée via le site www.alapage.com. ce qui est à l’origine de l’action diligentée contre la société France Telecom E Commerce par la société Puma ;

Attendu que ce moyen d’accès à l’achat des produits Puma ne peut caractériser en l’état un trouble manifestement illicite par commission d’actes de concurrence déloyale dans la mesure où la société France Telecom E Commerce n’a peut être considérée comme commercialisant, au sens d’une mise sur le marché, les produits qu’elle n’achète ni ne revend elle-même ; qu’en effet les termes de la convention de partenariat conclue entre elle et la société Brandalley avec effet au 6 octobre 2006 mettent en évidence que le rôle de la société France Telecom E Commerce est de faire connaître l’offre de déstockage des grandes marques de Brandalley sur le site www.alapage.com ;
qu’il est expressément précisé que la société Brandalley encaisse le produit des ventes, expédie les produits et assure le service après-vente ; que si les rapports entre la société France Telecom E Commerce et la société Brandalley tels qu’ils sont exprimés dans cette convention ne lient pas la société Puma, cette convention fait néanmoins objectivement apparaître que l’action de la France Telecom E Commerce constitue une prestation de service assurant un « fléchage” des opérations de vente réalisées par la société Brandalley, une facilitation d’accès à celles-ci, et une publicité, mais en aucun cas un acte de commercialisation au sens requis pour l’appréciation de faits de concurrence déloyale ;
qu’il suit de là que le fait de créer un lien hypertexte sur son site permettant d’accéder à un autre site, à supposer qu’il puisse être constitutif d’une faute quelconque, ne constitue pas une faute de concurrence déloyale fondement de l’action de la société Puma ; qu’il n’appartient pas au juge des référés de déterminer si ce comportement, faute de griefs autres que la commercialisation alléguée, est susceptible de caractériser une faute, au sens général des articles 1382 et suivants du code civil ;

Attendu qu’il n’existe pas plus de risque de dommage imminent susceptible d’être causé par la société France Telecom E Commerce eu égard à l’engagement pris par celle-ci le 1er mars 2007 de ne plus diffuser sur son site les annonces de vente réalisées par la société Brandalley et dont la société Puma ne rapporte pas la preuve qu’il aurait été méconnu ;

Attendu qu’en cet état les demandes formées contre la société France Telecom E Commerce ne sont pas fondées et doivent être rejetées ;

Sur le caractère abusif de la procédure en ce qu‘elle a été formée à l’encontre de la société France Telecom E Commerce

Attendu que la société Puma ne peut ignorer que la société France Telecom E Commerce que seuls les faits établissant une commercialisation des produits Puma sur le site www.alapage.com auraient pu être reprochés à la société France Telecom E Commerce, lesquels, ainsi qu’il vient de l’être jugé, ne sont pas établis ; qu’au surplus, en l’état de la réponse que lui a fournie la société France Telecom E Commerce et l’engagement que celle-ci a pris le 1er mars 2007 de ne pas diffuser de nouvelles offres de vente réalisées par la société Brandalley, engagement que la société Puma France n’a pas pris en défaut puisque les constats invoqués par celle-ci concernent, après la vente de décembre 2006, que des ventes sur le site directement accessible www.brandalley.com revêt un caractère abusif ; que cet abus sera réparé par l’allocation de dommages-intérêts d’un montant de 5000 € ;

• en ce qui concerne la société Brandalley

Attendu que la société Brandalley ne conteste pas ne pas être membre du réseau de distribution de la société Puma ; qu’elle ne conteste pas non plus avoir procédé à la vente, à plusieurs reprises de produits Puma ainsi qu’il résulte des constats produits ; qu’elle a ainsi effectué des ventes en décembre 2006 ; que de nouvelles ventes ont été constatées entre le 22 août 2007 et le 26 août 2007, puis le 27 septembre 2007, selon les pièces produites ;
que toutefois le fait quelle ait pratiqué ces ventes ne constituent pas en soi un acte de concurrence déloyale, que la société Puma ne saurait invoquer les dispositions de l’article L 4426-l-6 du code de commerce aux termes duquel l’opérateur économique qui participe directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence, dans la mesure où elle n’est nullement prouvé que la société Brandalley se serait approvisionnée auprès de distributeurs agréés de la société Puma ; qu’il y a donc lieu d’examiner les autres faits allégués ;

Sur l’absence de justification de l’origine de l’approvisionnement alléguée

Attendu qu’il appartient au revendeur non agréé de faire connaître l’origine de son approvisionnement, sauf à ce que pèse sur lui une présomption d’approvisionnement illicite ; qu’il n’a pas toutefois à vérifier la licéité de l’approvisionnement de son propre fournisseur ; qu’il résulte des pièces du dossier à la suite de la sommation qui lui a été faite de justifier de ses sources d’approvisionnement, après la vente de décembre 2006, que la société Brandalley a produit une attestation de la société Vanam, son fournisseur, du 8 décembre 2006 aux termes de laquelle cette société a attesté que les produits vendus à la société Brandalley avaient été achetés à un distributeur européen ;
que la société Brandalley n’avait pas à vérifier la licéité de l’approvisionnement de son propre fournisseur, que dans ces conditions la preuve de la faute de la société Brandalley en ce qui concerne la vente de décembre 2006 n’est pas établie ; qu’il sera observé toutefois que pour les autres ventes, aucun justificatif d’approvisionnement n’est produit par la société Brandalley qui n’offre pas d’en fournir ; qu’il ne peut dans ces conditions être sérieusement soutenu par la société Brandalley qu’elle a justifié, pour toutes les ventes en cause, de la licéité de son approvisionnement ; que son comportement est donc fautif sur ce point ;

Sur l’absence de contentement de la société Puma

Attendu que rien n’impose à un revendeur de s’assurer du consentement du fabricant à la distribution de ses produits, sauf à prendre le risque d’une distribution illicite ; que néanmoins, la connaissance qu’avait la société Brandalley, à la suite de la sommation qui lui a été délivrée le 23 juin 2006, confirmée par d’autres courriers échangés entre les parties, du refus de la société Puma de voir ses produits commercialisés en dehors de son réseau et dans les conditions confère un caractère manifestement illicite au fait pour la société Brandalley de passer outre à ce refus à plusieurs reprises, en août 2007 puis en septembre 2007, sauf à saisir elle-même une juridiction du caractère abusif de ce refus, ce qu’elle ne prétend pas avoir pas fait ;

Sur la faute tirée de la présentation dévalorisante des produits

Attendu que le reproche de présentation dévalorisante ne peut être analysé qu’au regard d’un mode de commercialisation comparable constitué par la vente par correspondance ou au regard de la commercialisation par internet sur des sites non poursuivis par la société Puma et spécialement ceux d’entreprises de vente par correspondance dont la société Puma prévoit expressément la possibilité d’agrément ; que les pièces versées au dossier, et notamment les captures d’écran provenant d’autres sites ne permettent pas d’établir que la commercialisation reprochée à la société Brandalley caractérise une présentation dépréciante des produits en cause ; que ces captures d’écran qui certes ne revêtent pas la forme d’un constat d’huissier valent néanmoins à titre de renseignements, qu’à cet égard elles permettent de se convaincre de l’existence d’autres sites, diffusant des produits Puma dans les mêmes conditions de présentation que celles reprochées spécialement à la société Brandalley ; qu’il suit de là que le grief tiré du caractère dépréciant du mode de commercialisation des produits par la société Brandalley n’est pas établi ;

Sur l’usurpation de la qualité de distributeur agréé

Attendu qu’aucun élément du dossier ne vient établir cette usurpation ; qu’en particulier il n’est pas prouvé que les produits Puma sont vendus avec la mention, sur les produits ou leur emballage qu’ils ne peuvent être commercialisés que par un distributeur agréé, ce dont il se déduirait que le comportement de la société Brandalley qui ne peut ignorer quelle ne bénéficie pas de cet agrément, serait constitutif de l’usurpation alléguée ; qu’aucun autre élément du dossier ne prouve que la société Brandalley a fait usage de cette fausse qualité ;

Sur le parasitisme

Attendu que la société Brandalley qui n’a jamais sollicité l’agrément de la société Puma pour distribuer ses produits, en commercialisant ceux-ci sans être soumise aux contraintes des distributeurs agréés, a profité sans bourse délier des efforts de la société Puma pour constituer un réseau et promouvoir ses distributeurs ; qu’en particulier l’exigence faite par la société Puma à ses distributeurs agréés d’exposer en permanence au moins trois modèles de la collection en cours de la gamme correspondant au créneau de la distribution est agrée, dans toutes les références de tailles et de coloris, n’est manifestement pas respectée par la société Brandalley en cause, au moins en ce qui concerne la permanence de la vente, s’agissant d’opérations de vente ponctuelles ; qu’il y a lieu de rappeler sur ce point que ce critère de permanence de vente est imposé y compris pour la vente par correspondance et pour la vente par internet dans les derniers états du contrat type de distributeur agréé versé aux débats par la société Puma (contrat du 1er semestre 2005, contrat pour les collections printemps été et automne hiver 2007) ; que ne respectant pas cette contrainte, la société Overstock se place nécessairement dans une situation plus favorable que les distributeurs agréés, tout en se plaçant dans le sillage de la notoriété des produits Puma, et désorganise ainsi le réseau de la société Puma ; que ce comportement est bien constitutif d’un trouble manifestement illicite ;

Sur l’usurpation de la dénomination sociale et du nom commercial Puma

Attendu que la société Puma vise sur ce point l’utilisation du nom Puma sur les bandes annonces du site brandalIey.com et en marge des produits ; que la commercialisation des produits litigieux -dont il convient de rappeler qu’elle n’est pas en elle-même fautive- suppose nécessairement l’indication par le vendeur de la marque des produits en cause ; qu’il est évident que ce n’est pas la dénomination sociale ou le nom commercial dont il est fait ici usage pour la commercialisation des produits en cause, mais celle de la marque qui les identifie aux yeux du consommateur ; que la société Puma ne saurait sur ce point se faire un grief de l’utilisation de sa marque, devant le juge des référés commerciaux, incompétent sur ce point ; que par ailleurs la preuve de l’usurpation de la dénomination sociale et du nom commercial Puma n’est pas établie ;

Sur la pratique de prix illicites

Attendu qu’à supposer que soit établie la violation de l’arrêté n°77-105 P du 2 septembre 1977 relatif à la publicité sur les prix à l’égard du consommateur et de l’article L121-1 du code de la consommation, ce fait établirait l’existence d’une publicité manifestement illicite constitutive de concurrence déloyale ;

Attendu que contrairement à ce que soutient la société Puma l’indication d’un prix de référence au sens de l’arrêté susvisé ne se limite pas au prix pratiqué par l’annonceur ; qu’il peut s’agir en effet du prix conseillé par le fabricant ou l’importateur du produit sauf justifier de la réalité de ces références et du fait que ces prix sont couramment pratiqués par les distributeurs du même produit ;

Attendu en toute hypothèse que l’arrêté en cause ne concerne pas le fait pour annonceurs d’effectuer une comparaison de prix par rapport aux prix offerts par des tiers ; que tel est le sens du prix barré figurant sur la site de la société Brandalley est celui du « prix public constaté » et non celui qui aurait été antérieurement pratiqué par la société Brandalley elle-même et qui serait alors constitutive de l’annonce d’un rabais entrant dans le champ d’application de l’arrêté en cause ; qu’il suit de là que la pratique critiquée par la société Puma ne caractérise pas une faute constitutive de trouble manifestement illicite ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que si les faits invoqués par la société Puma à l’encontre de la société Brandalley ne sont pas tous constitutifs d’un trouble manifestement illicite, certains d’entre eux le sont ce qui suffit à justifier les mesures d’interdiction sollicitées par la société Puma et à fonder, au moins en son principe, sa demande de provision sur la réparation du préjudice subi ;

• en ce qui concerne la société Vanam

Attendu que le seul grief formé à l’encontre de la société Vanam consiste dans le fait de s’être approvisionné de façon illicite en produits Puma et d’avoir revendu les produits ainsi acquis à la société Brandalley ; que la société Vanam ne conteste pas ne pas être membre du réseau de distribution créé par la société Puma ; que la société Vanam soutient qu’en produisant une attestation qu’elle a elle-même établie aux termes de laquelle les chaussures vendues par elle-même à la société Brandalley étaient authentiques et avaient été achetées à un distributeur européen en libre circulation en Europe, elle prouve le caractère licite de son propre approvisionnement ;

Mais attendu que cette simple attestation, qui revient pour la société Vanam à se délivrer une preuve à elle-même, ne suffit pas à établir la source licite de son approvisionnement qui est la seule preuve qui lui est demandée ; que le refus de révéler en réalité ses sources d’approvisionnement constitue une présomption d’approvisionnement illicite et engage la responsabilité de la société Vanam ; que cette présomption n’est pas utilement combattue par la production d’une facture du 8 novembre 2006 établie par une société Prodez CZ et destinée à la société Vanam dans la mesure où les produits figurant sur cette facture ne sont pas identifiables, rien n’indiquant qu’il s’agisse de produits Puma ;

Attendu en outre qu’est inopérante la discussion sur la régie de l’épuisement tirée de l‘article L731-4 du code de la propriété intellectuelle, d’une part faute de preuve de la mise en circulation des produits en cause par la société Puma dans l’Union européenne, et, d’autre part, eu égard à l’existence du réseau licite dont se prévaut la société Puma ;

Attendu que la responsabilité de la société Vanam est donc engagée envers la société Puma de façon non sérieusement contestable sur le fondement de la concurrence déloyale ;

Sur les mesures d’interdiction sollicitées

Attendu que les mesures d’interdiction sollicitées sont justifiées en leur principe et seront ordonnées dans les conditions précisées au dispositif ; qu’en effet, la demande de la société Brandalley aux fins qu’il lui soit donné acte de son engagement à ne plus commercialiser des produits Puma sans l’accord de la société Puma, si elle sera satisfaite ne peut suffire à garantir la société Puma de l’absence de renouvellement du trouble en cause, faute de portée contraignante ; qu’il y a lieu d’observer que seule la société Brandalley peut utilement être soumise à cette interdiction, faute de site exploité par la société Vanam.

Sur les mesures de publication sollicitées

Attendu que les mesures de publication sont justifiées dans la limite de ce qui sera énoncé au dispositif ; qu’il convient de juger en ce qui concerne la publication par extraits que dès lors que ceux-ci feraient apparaître le nom de la société France Telecom E Commerce ou celui de son site e-commerce, la publication devra comporter au moins la partie du dispositif rejetant les demandes de la société Puma en ce qui concerne cette société et sa condamnation pour procédure abusive à son encontre ;

Sur le préjudice allégué et la demande de provision

Attendu que la société Puma est fondée à solliciter l’allocation d’une provision, la créance délictuelle dont elle se prévaut n’étant pas sérieusement contestable ; que toutefois en l’absence de tout élément permettant un chiffrage du préjudice économique incontestablement subi et résultant notamment du volume des ventes proposées et effectivement réalisées par la société Brandalley, seul le préjudice moral et le trouble commercial résultant nécessairement des faits constatés peuvent être indemnisés et qu’à ce titre une somme de 15 000 € sera allouée, à titre de provision, à la société Puma, laquelle seront solidairement tenues les sociétés Brandalley et Vanam ; qu’il convient en outre de faire droit à la demande de communication au moins en ce qui concerne des factures précises d’achat de tous les produits offerts à la vente lors des opérations faisant l’objet des deux constats versés aux débats par la société Puma ;

Sur les demandes formées au titre des frais irrépétibles

Attendu qu’il convient par équité d’allouer la société France Telecom E Commerce la somme de 4500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à la charge de la société Puma ;

Attendu qu’il convient de condamner les sociétés Brandalley et Vanam solidairement à payer à la société Puma la somme de 6000 € ; sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

DECISION

Par ces motifs :

. Rejetons l’exception de nullité de la requête en référé d’heure à heure et de l’assignation ;

. Rejetons l’exception d’incompétence ;

. Condamnons la société Brandalley à cesser l’offre à la vente, la présentation et la commercialisation des produits Puma sur le site www.brandalley.fr et sur tout site lié, sous astreinte de 150 € par jour de retard constaté et par jour manquant, quinze jours après la signification de la présente ordonnance ;

. Donnons acte à la société Brandalley de ce qu’elle s’engage à ne plus diffuser de produits Puma sans l’accord de la société Puma France ;

. Ordonnons la publication de la présente décision sur la page d’accueil www.brandalley.fr en lettre d’imprimerie standard de 12, dans les quinze jours de la signification de la présente décision et pendant un délai d’un mois à compter de cette date, sous astreinte de 500 € par jour de retard et par jour manquant ;

. Autorisons la société Puma France à faire publier la présente décision, par extraits, lesquels s’ils comprennent la mention de la société France Telecom E Commerce, devront comporter la partie du dispositif de la présente décision rejetant les demandes de la société Puma France contre cette société et la condamnant pour procédure abusive à son encontre, dans trois magazines ou journaux de son choix, sans que le montant total des frais d’insertion n’excède la somme de 25 000 € HT + TVA, aux frais avancés de la société Brandalley et de la société Vanam ;

. Condamnons la société Brandalley et la société Vanam in solidum à payer à la société Puma France une provision de 15 000 € à valoir sur la réparation de son préjudice avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision ;

. Ordonnons à la société Brandalley et à la société Vanam de communiquer à la société Puma France sous astreinte de 150 € par jour, un mois à compter de la signification de la présente ordonnance les factures d’achat, l’état des stocks au 16 janvier 2007, au 12 septembre 2007 ainsi qu’au jour de l’exécution de la mesure, le tout certifié sincère et conforme par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, relatifs aux produits Puma présentés sur les sites internet www.alapage.com, www.alapage.brandalley et www.brandalley.fr tels qu’ils résultent du procès verbal de constat du 16 janvier 2007 et du 12 septembre 2007 ;

. Condamnons la société Brandalley et la société Vanam à payer à la société
Puma France la somme de 6000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Déboutons la société Puma France de l’ensemble de ses demandes à l’égard de la société France Telecom E Commerce ;

. Condamnons la société Puma France à payer à la société France Telecom E Commerce la somme de 5000 € pour abus du droit d’agir en justice ;

. Condamnons la société Puma France à payer à la société France Telecom E Commerce la somme de 4500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Condamnons la société Brandalley et la société Vanam solidairement aux dépens, y compris aux frais de procès-verbaux des 16 janvier 2007 et 12 septembre 2007 ;

. Rejetons toutes autres demandes plus amples ou contraires ;

. Réservons notre compétence pour la liquidation des astreintes ;

. Rappelons que la présente décision est exécutoire de plein droit par provision.

Le tribunal : Mme Carole Champalaune (première vice présidente)

Avocats : Me Lilyane Anstett Gardea, Me Marguerite Bilalian, Me Ducoulombier, Me Gasnier

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