Tweeter

Cour d’appel de Paris, 10ème chambre, arrêt du 16 septembre 2009

Edu 4 / Afpa

appel d'offres - licence GNU GPL - logiciel libre - marché public - non respect - résolution

FAITS ET PROCEDURE

Vu le jugement rendu le 21 septembre 2004 par le tribunal de grande instance de Bobigny qui, après expertise ordonnée en référé et diligentée par M. Wallon, a :
– dit la rupture unilatérale du contrat par l’Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (Afpa) non fondée ;
– débouté l’Afpa de sa demande en résiliation pour faute de la société Edu 4,
– condamné l’Afpa à payer la somme de 901 927,89 € à la société Edu 4, déduction faite d’une provision de 144 412,03 € allouée par le juge de la mise en état,
– débouté la société Edu 4 de sa demande en dommages-intérêts complémentaires,
– dit n’y avoir lien à publication de la décision,
– ordonné l’exécution provisoire du jugement,
– condamné l’Afpa aux dépens et au paiement de la somme de la somme de 8000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel relevé par la société Edu 4 le 21 septembre 2004, sa mise en redressement judiciaire le 26 juin 2006 et l’homologation de son plan de continuation le 2 février 2008 ;

Vu l’arrêt du 22 décembre 2006 par lequel la cour a déclaré recevable la demande de l’Afpa tendant à la restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire et, tous droits et moyens des parties réservés, ordonné un complément d’expertise en désignant M. Bitan, expert, avec mission de fournir tous éléments techniques et de fait permettant de :
– dire si la société Edu 4 a effectivement, sans en informer l’Afpa, entrepris dans leurs rapports la livraison à celle-ci d’un produit contenant la présence délibérément masquée d’un logiciel VNC modifié dont elle avait volontairement fait disparaître les copyrights originaux ainsi que le texte de la licence et désactivé le mécanisme original protecteur de l’utilisateur,
– se prononcer sur la fiabilité d’un produit ainsi livré, sa sécurité et sa conformité avec les engagements souscrits,
– dire si la société Edu 4 s’était effectivement ménagée sans en informer l’Afpa, la faculté exclusive de prendre le contrôle de tout poste EOF emportant alors, par son mode opératoire et la livraison du produit, risque réel de porter atteinte à la vie privée des utilisateurs ou encore de faire naître une action en contrefaçon,
– se prononcer sur les responsabilités éventuellement encourues et les préjudices subis ;

Vu l’ordonnance rendue le 8 novembre 2007 par le conseiller de la mise en état qui a :
– constaté que le complément d’expertise portait sur le produit livré en décembre 2001, rejeté la demande d’extension de mission formée par la société Edu 4,
– prorogé au 1er mars 2008 le délai accordé à M. Bitan pour déposer son rapport,
– dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,
– dit que les dépens de l’incident suivront le sort de ceux de l’instance au fond ;

Vu le rapport d’expertise de M. Bitan clos le 25 avril 2008.

Vu les dernières conclusions signifiées le 21 avril 2009 par la société Edu 4, Me D., es qualités d’administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan, et Me R., es qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Edu 4, qui demandent à la cour, au visa des articles 1147 et 1184 du code civil, de :
– donner acte à Me D. de son intervention en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société Edu 4,
– déclarer conforme au marché du 13 novembre 2000 la livraison faite par Edu 4 le 4 avril 2002 et « homologuer » le rapport de l’expert Wallon qui confirme cette conclusion,
– confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la rupture unilatérale du contrat par l’Afpa était non fondée et en ce qu’il a débouté l’Afpa de sa demande de résiliation du contrat pour faute de la société Edu 4,
– réformant le jugement sur le montant des condamnations, condamner l’Afpa à payer à la société Edu 4 :
* la somme de 189 631,47 € au titre du paiement de la phase 1, avec intérêts au taux légal à compter du 6 février 2002, date de la mise en demeure,
* la somme de 4 836 947,16 €, titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de la non réalisation des phases 2 à 4,
* la somme de 150 000 €, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice commercial subi, le retard dans l’obligation de paiement à bonne date étant à l’origine de renseignements qui ont nuit à son crédit commercial,
– statuant sur l’appel incident, dire que la société Edu 4 disposait de la liberté d’intégrer dans sa solution informatique le logiciel libre VNC sous licence GNU-GPL,
– débouter l’Afpa de sa demande en résolution du marché du 13 novembre 2000 pour dol en ce que la société Edu 4 n’aurait pas été propriétaire du logiciel libre VNC utilisé dans sa solution informatique,
– débouter l’Afpa de sa demande en résiliation du marché pour faute dolosive résultant de l’intégration dans la solution informatique du logiciel libre VNC,
– débouter l’Afpa de sa demande en restitution du prix alloué par la décision déférée,
– déclarer nul le rapport d’expertise de M. Bitan pour violation des articles 240 et suivants du code de procédure civile, l’expert ayant refusé de tenir compte des pièces de la société Edu 4 et d’y apporter réponse,
– subsidiairement, dire que toutes sommes qui pourraient être mises à la charge de la société Edu 4 ne peuvent faire l’objet d’une condamnation, mais seulement d’une déclaration de créance,
– condamner l’Afpa au paiement d’une somme complémentaire de 20 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,
– débouter l’Afpa de son appel incident,
– condamner l’Afpa aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise ;

Vu les dernières conclusions signifiées 23 mai 2009 par l’Afpa qui demande à la cour de :
– débouter la société Edu 4, Me H. et Me D., es qualités, de leur appel,
– faire droit à son appel incident,
– le déclarer recevable, l’Afpa ayant déclaré sa créance d’un montant en principal de 1 047 839,92 € entre les mains de Me H. le 18 septembre 2006,
– réformer le jugement et juger que l’Afpa a prononcé à bon droit la résolution du marché sur le fondement des dispositions de l’article VI paragraphe 6 du CCAP,
– en tout état de cause, dire que l’Afpa était bien fondée à prononcer la résiliation unilatérale du contrat sur le fondement de l’article 1184 du code civil, compte tenu des très graves manquements commis par Edu 4 au devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, manquements équipollents au dol,
– en conséquence, à titre principal, dire que l’Afpa n’est redevable d’aucune somme envers Edu à raison de la résiliation du marché,
– à titre infiniment subsidiaire, dire que les demandes des appelants sont injustifiées et irrecevables comme consistant à solliciter à titre indemnitaire, postérieurement à la résolution du marché, le paiement de l’intégralité d’une hypothétique marge brute non établie portant sur un chiffre d’affaires aléatoire,
– dire irrecevable et injustifié le préjudice commercial allégué,
– débouter la société Edu 4, Me H., es qualités, et Me D., es qualités, de toutes leurs demandes,
– les condamner au paiement de la somme de 20 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,
– les condamner aux dépens, en ce compris les frais des deux expertises ;

DISCUSSION

Considérant qu’il convient de donner acte à Me D. de son intervention en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société Edu 4 ;

Considérant qu’il apparaît que l’Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (Afpa), dans le cadre de ses actions de formation, a souhaité mettre en œuvre et déployer pour ses stagiaires des « espaces ouverts de formation » (BOF) ; qu’il s’agissait d’installer dans ses établissements des espaces accessibles aux formations intégrant un mobilier spécifique, un matériel informatique multimédia associé, un réseau informatique associé, des logiciels de communication, de télé-tutorat et de pilotage et les ressources de produits pédagogiques ;

Considérant que le 13 avril 2000, l’Afpa a lancé un appel d’offre ; que la société Edu 4, qui se présente comme fabricant de salles pédagogiques multimédia, y a répondu et a été déclarée attributaire du marché le 13 novembre 2000 ;

Considérant que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de l’appel d’offre comporte le descriptif des quatre phases du marché :
– la première consistant en l’installation de trois sites pilotes à Neuilly sur Marne, à Lorient et au Mans, moyennant un prix forfaitaire de 394 700,33 F par site, outre 2990 F prix global forfaitaire des prestations (plan de complément de câblage et pré-visite) ainsi que la préparation de vingt sites-établissements prévus à la phase deux, pour le prix forfaitaire de 16 943,30 F chacun, soit au total 1 243 900,90 F,
– la deuxième consistant au déploiement dans vingt établissements, moyennant un coût unitaire de 391 710,33 F, soit un coût global de 8 169 086,60 F,
– la troisième consistant au déploiement dans vingt-sept autres établissements, moyennant le coût unitaire de 394 700,33 F,
– la quatrième consistant au déploiement dans les autres établissements Afpa au delà des cinquante premiers EOF installés, moyennant le même coût unitaire de 394.700,33 F ;

Considérant que l’article 2 du CCAP précise que le marché est un marché à bons de commande et que la période de passation des bons est conclue pour une période d’un an éventuellement reconductible deux fois, chacune des parties pouvant à l’issue de chaque période annuelle mettre fin au marché sous réserve d’en avertir l’autre avec préavis de trois mois, que l’article 3 du CCAP stipule que le seuil financier du marché, pour sa durée totale, est d’un montant minimum de 15 000 000 F et maximum de 60 000 000 F ;

Considérant que la procédure de vérification d’aptitude des trois sites pilotes, qui a débuté en janvier 2001, a donné lieu à trois ajournements et n’a abouti que le 21 décembre 2001, date à laquelle l’Afpa, par lettre adressée à la société Edu 4 a prononcé la vérification d’aptitude (VA) des trois sites entraînant automatiquement la phase de vérification de service régulier (VSR) ;
qu’elle précisait cependant : « Je vous signale que nous serons amenés à vous poser, dans les premières semaines de janvier, des questions précises sur la nature juridique des logiciels que vous installez sur les configurations achetées par l’Afpa. Mais le traitement de ces questions n’interfère pas, en l’état actuel de notre compréhension et sans présager les droits que l’Afpa peut être amenée à faire valoir au titre d’éventuels faits nouveaux, avec la présente prononciation par l’Afpa de la VA » ;

Considérant que l’Afpa, par lettre du 18 janvier 2002, a informé la société Edu 4 que des informations portées récemment à sa connaissance la conduisaient à vérifier certains éléments de sincérité de l’offre déposée par ses soins le 25 mai 2000 et à interrompre la procédure de recette en cours de validation ;
que par lettre du 24 avril 2002, l’Afpa, estimant avoir été trompée par les tentatives d’appropriation par la société Edu 4 du logiciel Référence, a proposé de clore le dossier amiablement sur la base d’une offre d’indemnité transactionnelle globale et forfaitaire de 228 674 € (1 500 000 F) en contrepartie du maintien des équipements livrés sur les trois sites pilotes, à l’exclusion du logiciel litigieux ;
que le 4 juin 2002, l’Afpa a prononcé la résolution du marché en se référant aux dispositions de l’article VI paragraphe 6 du CCAP lequel prévoit la résolution en cas de rejet de la phase 1 ;

Considérant que le 14 juin 2002, la société Edu 4 a fait assigner l’Afpa devant le tribunal de commerce de Bobigny en paiement de la phase I et en dommages-intérêts pour rupture abusive du marché ; que la veille, l’Afpa avait saisi le juge des référés d’une demande aux fins de voir désigner un expert ; que le tribunal a statué au vu du rapport d’expertise de M. Wallon ;

Considérant qu’il y a lieu de rappeler que la cour, dans son arrêt du 22 décembre 2006, a déclaré l’Afpa recevable en sa demande tendant à la restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire après avoir constaté qu’elle avait déclaré sa créance au passif de la société Edu 4 ;

Sur la demande en nullité du rapport d’expertise de M Bitan :

Considérant que la société Edu 4 reproche à M. Bitan de n’avoir pas tenu compte de ses pièces et de n’y avoir pas répondu ; qu’elle invoque la violation des articles 240 et suivants du code de procédure civile ;
Mais considérant que l’expert a accompli sa mission définie par l’arrêt du 22 décembre 2006 et l’ordonnance du 8 novembre 2007, le complément d’expertise qui lui a été confié portant sur le produit livré en décembre 2001 ; que la société Edu 4, qui a la faculté de critiquer la teneur des constatations et avis de cet expert, est mal fondée en sa demande de nullité des opérations d’expertise ;

Sur la résolution du marché du 13 novembre 2000 :

Considérant que l’Afpa reproche à la société Edu 4, non d’avoir utilisé un logiciel libre, mais de lui avoir présenté, pour l’ultime validation d’aptitude du mois de décembre 2001, une solution qui :
– ne faisait pas mention dans la composition du produit livré de la présence du logiciel libre,
– intégrait de manière cachée, dans le logiciel Référence Symphonie, une version modifiée du logiciel VNC,
– avait fait disparaître les copyrights originaux de VNC en les remplaçant par le sien,
– avait supprimé le texte de la licence originale de VNC, en violation des termes de la licence GNU GPL couvrant le logiciel VNC, livrant ainsi un produit contrefait,
– avait modifié le mécanisme de protection de VNC en introduisant un mot de passe connu uniquement de Edu 4 et non modifiable, permettant ainsi à Edu 4 de prendre le contrôle de tout poste EOF en court-circuitant le mécanisme affiché de protection livré par Edu 4,
– ne portait aucun de ces éléments à la connaissance de l’Afpa.

Considérant que l’Afpa soutient que la version du logiciel qui a été soumise à la vérification d’aptitude en décembre 2001 n’était pas une version de développement destinée à connaître des évolutions postérieures ; qu’elle allègue que la vérification d’aptitude n’est pas une étape de développement en vue de parvenir à une conformité, mais constitue la vérification de la conformité de la livraison par le fournisseur d’une solution (matériel et progiciels) déclarée par lui complète, conforme au cahier des charges et aboutie ;

Considérant que la société Edu 4 réplique :
– qu’elle n’a jamais dissimulé l’utilisation d’un logiciel libre VNC, sous licence GNU-GPL,
– qu’elle n’a jamais souscrit l’obligation d’être propriétaire des logiciels mis en œuvre et n’a jamais prétendu être l’auteur du logiciel GNU-GPL,
– qu’elle disposait de la possibilité de modifier corriger et adapter le logiciel libre sous licence GNU GPL, de l’intégrer dans sa solution informatique et de distribuer le logiciel intégrant les modifications qu’elle a apportées,
– qu’elle a procédé à une livraison conforme le 5 avril 2002, comme retenu par l’expert Wallon,
– que cet expert a constaté que le logiciel qu’elle a livré se compose de trois modules : le module stagiaire, le module tuteur et le module VNC et a précisé que le programme VNC dans sa version vnc 3.3r7 est distribuée sous la licence GNU GPL
– que cet expert a encore indiqué que les modifications apportées par Edu 4 quant aux notices de copyright n’ont pas eu pour objet de dissimuler aux tiers l’origine du programme et que c’est au moment de la recette définitive, lors du transfert effectif des droits à l’utilisateur, que devait s’apprécier le respect des obligations formelles relatives aux licences d’utilisation, que jusqu’à cette date les programmes pouvaient être modifiés ou adaptés et ne pas être dans leurs formes définitives,
– que l’Afpa connaissait l’utilisation du logiciel libre VNC et qu’elle a prononcé la vérification d’aptitude en parfaite connaissance de la situation, même si elle a réservé ses droits,
– que dès le 15 janvier 2002, elle a informé l’Afpa qu’elle procéderait à la mise en place des copyrights lors de la distribution qu’elle réaliserait de la version définitive du logiciel GNU GEL intégrée dans sa solution informatique ;

Considérant, sur le défaut allégué de sécurisation des accès au système informatique, que la société Edu 4 soutient que ce grief, qui n’a pas été invoqué en janvier 2002, ne peut justifier a posteriori la suspension de la VSR ni la résiliation du marché ; qu’elle expose que l’expert Wallon :
– a retenu que si l’Afpa avait démontré que, sous certaines conditions, il était possible à un tiers mal intentionné d’accéder au système informatique des EOF, il n’existait pas une probabilité de survenance dans l’immédiat de nature à provoquer le refus de reconnaître l’aptitude des systèmes livrés à l’usage auxquels ils sont destinés,
– a ajouté que cette faille devrait être réparée dans les deux ou trois mois et qu’elle n’était pas exclusivement imputable à Edu 4 puisqu’elle résultait d’une adaptation d’une fonctionnalité demandée par l’AFPPL,
– a précisé que la prise en main à distance n’était guère possible par un non technicien ou par un hacker ne disposant pas d’information sur le réseau local ;

Considérant qu’il ressort des pièces versées aux débats que l’Afpa, par lettre du 3 août 2001, a transmis à la société Edu 4 un document intitulé « Besoins complémentaires Afpa plan de test et de recette pour vérification d’aptitude et vérification de service régulier » qui mentionne, sous la rubrique documentation et licences, dans la colonne résultat attendu, pour chacun des postes tuteur et stagiaire « logiciels Edu 4 Win VNC et VNC wiewer, CD, documentation et licence, licence ONU GPL et sources » ; qu’il en résulte que l’Afpa savait que la société Edu 4 utilisait un logiciel libre ; que c’est la raison pour laquelle, elle lui a demandé par la suite tous éclaircissement sur les conditions de son utilisation ;

Considérant que le 27 septembre 2001, la société Edu 4 a délivré des certificats de licence autorisant l’Afpa à installer et utiliser la licence « Référence 1.5.1 », sans lui apporter d’autres éléments d’information ;

Considérant que l’Afpa n’a prononcé la vérification d’aptitude le 21 décembre 2001 que sous réserve des réponses que la société Edu 4 devait apporter sur la nature juridique des logiciels installés ;
que conformément à l’article 45 du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics dans le domaine des fournitures courantes et services, la vérification d’aptitude a pour but de constater que le matériel et les progiciels livrés présentent les caractéristiques techniques qui les rendent aptes à remplir les fonctions précisées, le cas échéant par le marché ou, dans le silence de celui-ci par la documentation du titulaire ; que contrairement à ce que prétend la société Edu 4, il ne s’agit pas d’une étape de développement en vue de parvenir à une conformité ultérieure, mais de la vérification de la conformité de la livraison par le fournisseur ;

Considérant que pour répondre aux questions posées par l’Afpa dès le 21 décembre 2001 et â la suite de différents échanges relatifs à la nature du logiciel ainsi qu’après une réunion des parties le 4 avril 2002, la société Edu 4, par lettre du 5 avril 2002, a transmis à l’Afpa un CD Rom contenant trois versions de VNC : « la version originale d’ATT, la version de développement du 11 décembre 2001, la version de la distribution définitive du 5 avril 2002 » ;
que dans cette lettre, la société Edu 4 a écrit, notamment qu’elle n’avait jamais modifié le copyright original de VNC durant toute la phase de développement et avait ainsi respecté les termes de la licence GNU GPL, qu’elle était en mesure de proposer une distribution du logiciel VNC sous licence GNU-GPL et que les modifications apportées par elle depuis le 11 décembre 2001 sur les sources du logiciel VNC étaient les suivantes : mise à jour des copyrights aux noms de AT&T et de Edu 4, séparation des set-up d’installation, d’un côté les logiciels Edu 4 et de l’autre le logiciel VNC, et intégration de la licence GNU GPL dans l’EOP ;

Considérant qu’il ressort des constatations techniques effectuées par l’expert Bitan sur le CD Rom livré par la société Edu 4 en décembre 2001 que :
– la présence du logiciel VNC et de sa licence n’est pas identifiable sur ce support,
– les écrans déroulés lors de l’installation ne mentionnent pas l’installation du logiciel VNC alors que ce logiciel était installé,
– les propriétés des fichiers exécutables « vncviewer.exe » et « winvnc.exe » fournis par la société Edu 4 mentionnent un copyright associé à la raison sociale d’Edu 4, un troisième fichier « vnc hooks dll » ayant conservé la mention du copyright originel « AT&T Reseach Labs Cambridge »,
– la société Edu 4 a supprimé le contrôle par l’utilisateur de son poste en permettant l’accès à distance par un mot de passe identique à tous les postes, ce qui permet de consulter et/ou de prendre le contrôle de postes informatiques des EOF depuis tout EOF, voire de l’extérieur, ce qui engendre des risques d’atteinte à la vie privée ;

Considérant, de plus, que la société Edu 4 n’a pas remis à l’Afpa les codes sources du logiciel VNC modifié par ses soins, ce qu’elle s’était pourtant engagée à faire dans sa lettre du 15 janvier 2002 ; que dès lors, c’est en vain que la société Edu 4 allègue que l’Afpa disposait d’une livraison conforme à la date du 5 avril 2002 ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société Edu 4 a manqué à ses obligations contractuelles en livrant en décembre 2001, date à laquelle devait s’apprécier sa conformité, un produit, d’une part qui présentait pour les utilisateurs des BOF des risques d’atteinte à la vie privée, d’autre part qui ne satisfaisait pas aux termes de la licence GNU GPL puisque la société Edu 4 avait fait disparaître les copyrights d’origine de VNC sur les propriétés de deux fichiers en les remplaçant par les siens et avait supprimé le texte de la licence ;

Considérant en conséquence, que l’Afpa est bien fondée, par application de l’article 1184 du code civil, en sa demande en résolution du marché ; que la recette de la première phase n’étant pas intervenue, la société Edu 4 ne peut obtenir paiement de son prix ; que sa demande en dommages-intérêts est mal fondée ;

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société Edu 4, qui succombe en ses prétentions, doit supporter les dépens, en ce compris les frais des deux expertises ;

Considérant vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, qu’il y a lieu d’allouer la somme de 8000 € l’Afpa et de rejeter la demande de ce chef de la société Edu 4 ;

DECISION

Vu l’arrêt du 22 décembre 2006,

. Condamne la société Edu 4 aux dépens de première instance et d’appel, en ce les frais des deux expertises, et dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La Cour : Mme Marie-Pascale Giroud (président), Mme Odile Blum et Marie-Hélène Guilguet-Pauthe (conseillers)

Avocats : Me Marc Dizier, Me Pascal Paillard