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Cour de cassation Chambre civile Arrêt du 27 septembre 2006

Yves L. / Ordre des avocats de Paris

vie privée - vote électronique

La Cour de cassation, chambre civile a rendu l’arrêt suivant :

Attendu que Yves L., avocat au barreau de Paris, a poursuivi l’annulation des opérations électorales organisées, les 23 et 24 novembre, par l’Ordre des avocats au barreau de Paris en vue de l’élection du bâtonnier et des membres du conseil de l’Ordre, avec la mise en œuvre d’un système de vote électronique par le réseau internet ; que l’arrêt rendu le 27 janvier 2005 par la cour d’appel de Paris, qui avait rejeté ses demandes, ayant été cassé (Cass, 1ère chambre, 7 juin 2005), l’instance à laquelle est intervenu volontairement le Contre ordre syndicat des avocats libres (Cosal), a été reprise devant la cour d’appel de Lyon, cour de renvoi ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que Yves L. fait grief à l’arrêt attaqué (Lyon, 3 octobre 2005) de l’avoir débouté de ses demandes en annulation des opérations électorales et des élections au dauphinat et au conseil de l’ordre, alors, selon le moyen :

1°/ qu’aux termes de l’article 15 de la loi du 31 décembre 1971, le conseil de l’ordre et le bâtonnier sont élus au scrutin secret ; que le principe du secret du scrutin n’implique pas seulement que les électeurs puissent ne pas révéler le sens de leur vote, mais encore qu’il leur soit interdit de le révéler ; qu’il en résulte que les électeurs doivent utiliser un dispositif permettant l’isolement, selon des modalités garantissant la confidentialité du vote, alors même qu’ils utilisent un mode de vote électronique ;
que tel n’est pas le cas d’un dispositif permettant aux électeurs de voter depuis leur domicile ou leur lieu de travail sans qu’il soit possible de vérifier qu’ils ne subissent pas des pressions à cette occasion ; qu’en déclarant valides les élections querellées, tout en constatant que le système mis en œuvre rendait impossible le suivi du déroulement des opérations de vote sur le lieu où les électeurs expriment leur suffrage, et au motif inopérant que restait sauve pour eux la possibilité de se déplacer au Palais pour voter, la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et aurait ainsi violé l’article 15 de la loi susvisée du 31 décembre 1971, ensemble les principes généraux du droit électoral ;

2°/ qu’en toute hypothèse, aux termes de l’article 9 de l’annexe 1 du règlement intérieur du barreau de Paris, relative à l’organisation des élections au dauphinat et au conseil de l’Ordre, « tout candidat ou son représentant dûment désigné a le droit de contrôler les opérations de vote, de dépouillement des bulletins, de décompte des voix, dans les locaux où s’effectuent les opérations » ;
qu’en déclarant valides les élections au dauphinat et au conseil de l’Ordre des 23 et 24 novembre 2004, tout en constatant qu’il « n'(était) pas envisageable sur le plan pratique d’autoriser tous les candidats à envoyer un représentant dans chaque cabinet d’avocat afin de suivre le déroulement des opérations lorsque les électeurs votent à distance en utilisant le réseau internet », la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et aurait violé le texte du règlement intérieur du barreau de Paris ;

Mais attendu qu’après avoir souverainement apprécié les éléments de preuve d’où elle a admis la sécurité et la fiabilité du système de vote électronique mis en place, la cour d’appel a retenu qu’aucun élément ne confirmait la réalité des pressions sur des membres de cabinets de groupe votant depuis leurs lieux de travail, que, si la surveillance par les candidats ou leurs représentants des opérations de vote au sein des cabinets d’avocats était matériellement impossible à organiser, elle n’apparaissait pas nécessaire au vu des mesures techniques prises pour assurer le secret du vote et la sécurisation de la transmission des données, qu’en outre chaque électeur disposait de la faculté de s’exprimer selon les modalités classiques de vote, et qu’ainsi il n’existait aucun motif sérieux de nature à mettre en doute le secret du vote et la sincérité du scrutin ; qu’ayant, de la sorte, mis en évidence que, indépendamment d’un contrôle au sein même des structures professionnelles, le dispositif de vote à distance adopté présentait et avait effectivement procuré, au regard des principes généraux du droit électoral, les mêmes garanties que le vote traditionnel, elle a légalement justifié sa décision ;

Et sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches :

Attendu que Yves L. reproche encore à l’arrêt d’avoir dit que l’Ordre des avocats au barreau de Paris avait respecté les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relatives aux formalités à accomplir auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil), et d’avoir rejeté son recours, alors, selon le moyen :

1°/ qu’il résulte de l’article 27.II de la loi du 6 janvier 1978 modifiée qu’un avis motivé et publié de la Cnil est requis pour l’ensemble des traitements mis en oeuvre par les personnes morales de droit privé gérant un service public dès lors que ces traitements ont pour finalité de mettre à la disposition des usagers un ou plusieurs téléservices de l’administration électronique, et qu’ils portent sur des données parmi lesquelles figurent « le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification ou tout autre identifiant des personnes physiques » ;
qu’en énonçant que l’Ordre des avocats au barreau de Paris, personne morale de droit privé chargé d’un service public pouvait mettre en œuvre un traitement informatique destiné à permettre aux usagers de l’Ordre, préalablement identifiés, de voter à distance, sans que la Cnil ait préalablement donné et publié un avis motivé sur le système envisagé, la cour d’appel aurait violé la disposition susvisée ;

2°/ que, subsidiairement, l’article 23 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée prévoit explicitement que la personne tenue à simple déclaration ne peut mettre en oeuvre le traitement déclaré que « dès réception du récépissé » délivré par la Cnil ; qu’en énonçant que cette mise en œuvre pouvait intervenir dès le dépôt de la déclaration, peu important la date du récépissé, la cour d’appel aurait violé la disposition susvisée ;

3°/ que, plus subsidiairement, lorsqu’un fait est contesté par une partie, le juge du fond ne peut se borner à l’affirmer sans énoncer les éléments qui lui permettent de tenir ce fait pour établi ; que Yves L. faisait spécialement valoir que la déclaration produite par l’Ordre portait certes la date du 4 novembre 2004, mais que cette date n’était « ni certaine ni justifiée » ;
qu’en énonçant que l’Ordre des avocats au barreau de Paris avait satisfait aux obligations déclaratives qui s’imposaient à lui « en effectuant le 4 novembre 2004 la déclaration », sans préciser le moindre élément d’où pourrait résulter que l’Ordre avait bien adressé sa déclaration à cette date, la cour d’appel, qui s’est prononcée par voie de simple affirmation, n’a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du ncpc ;

Mais attendu que l’arrêt énonce qu’il n’existe aucun motif sérieux de nature à mettre en doute la régularité des opérations électorales, la complète information des électeurs, leur liberté de choix, le secret du vote et la sincérité du scrutin, qu’ayant ainsi constaté que les principes généraux du droit électoral avaient été respectés et que l’irrégularité invoquée, relative à la saisine de la Cnil, avait été sans incidence sur les conditions et les résultats du vote, la cour d’appel a, par cette seule motivation, légalement justifiée sa décision ;

Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

Attendu qu’aucun des griefs de ce moyen ne serait de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

DECISION

. Vu l’article 700 du ncpc, rejette la demande du conseil de l’Ordre des avocats au barreau de Paris.

Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux conseils pour Yves L.

Premier moyen de cassation

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Yves L. de ses demandes en annulation des opérations électorales et des élections au dauphinat et au Conseil de l’Ordre des avocats au barreau de Paris des 23 et 24 novembre 2004,

Aux motifs qu’aucun élément versé aux débats ne confirme les allégations de Yves L. selon lesquelles des pressions auraient pu être exercées sur des membres de cabinet de groupe votant à distance sur leur lieu de travail ; que si la surveillance des candidats ou leurs représentants des opérations de vote se déroulant dans les cabinets d’avocats est matériellement impossible à organiser, elle n’apparaît pas nécessaire au vu des mesures techniques prises pour assurer le secret du vote et la sécurisation de la transmission des données, qu’en outre chaque électeur disposait de la faculté de s’exprimer selon les modalités classiques en se rendant au palais de justice de Paris où des urnes étaient à sa disposition ; que le demandeur n’établit pas que les risques qu’il dénonce se sont réalisés ;

Alors d’une part qu’aux termes de l’article 15 de la loi du 31 décembre 1971, le conseil de l’ordre et le bâtonnier sont élus au scrutin secret ; que le principe du secret du scrutin n’implique pas seulement que les électeurs puissent ne pas révéler le sens de leur vote, mais encore qu’il leur soit interdit de le révéler ; qu’il en résulte que les électeurs doivent utiliser un dispositif permettant l’isolement, selon des modalités garantissant la confidentialité du vote, alors même qu’ils utilisent un mode de vote électronique ;
que tel n’est pas le cas d’un dispositif permettant aux électeurs de voter depuis leur domicile ou leur lieu de travail sans qu’il soit possible de vérifier qu’ils ne subissent pas des pressions à cette occasion ; qu’en déclarant valides les élections querellées, tout en constatant que le système mis en œuvre rendait impossible le suivi du déroulement des opérations de vote sur le lieu où les électeurs expriment leur suffrage, et au motif inopérant que reste sauve pour eux la possibilité de se déplacer au Palais pour voter, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l’article 15 de la loi susvisée du 31 décembre 1971, ensemble les principes généraux du droit électoral ;

Deuxième moyen de cassation

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’Ordre des avocats au barreau de Paris avait respecté les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relatives aux formalités à accomplir auprès de la Cnil, et rejeté le recours formé par Yves L.,

Aux motifs que dans la mesure où le traitement de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte du barreau de Paris, personne morale de droit privé gérant un service public, ne porte pas sur des données parmi lesquelles figure le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques ou ne requière pas une consultation de ce répertoire, il échappe au régime de l’autorisation administrative préalable prise après avis publié et motivé de la Cnil, prévu par l’article 27 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi du 6 avril 2004 ;
que la réglementation applicable est celle de l’article 22 de ce texte et non celle de l’article 20-1-2ème alinéa de la loi du 6 janvier 1978 qui impose à titre transitoire aux responsables de traitement de données à caractère personnel dont la mise en œuvre est régulièrement intervenue avant la publication du nouveau texte de respecter les dispositions de l’article 15 de la loi du 6 janvier 1978 dans son ancienne rédaction jusqu’à ce qu’il s se soient mis en conformité avec la loi nouvelle ;
que le conseil de l’Ordre s’est mis en conformité avec les articles 22 et 23-1 de la loi modifiée en effectuant le 4 novembre 2004 la déclaration qu’ils prévoient ; que le choix de cette procédure n’a pas été critiqué par la commission qui a délivré un récépissé le 25 novembre alors que les élections s’étaient déroulées pendant les deux jours précédents mais que cette circonstance résultant à la fois d’une saisine insuffisamment anticipée mais antérieure à l’ouverture du scrutin et d’un retard administratif dans l’envoi du récépissé est sans influence sur la régularité et la sincérité des opérations de vote technique ;

Alors d’une part qu’il résulte de 27.II de la loi du 6 janvier 1978 modifiée qu’un avis motivé et publié de la Cnil est requis pour l’ensemble des traitements mis en oeuvre par les personnes morales de droit privé gérant un service public dès lors que ces traitements ont pour finalité de mettre à la disposition des usagers un ou plusieurs téléservices de l’administration électronique, et qu’ils portent sur des données parmi lesquelles figurent « le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification ou tout autre identifiant des personnes physiques » ;
qu’en énonçant que l’Ordre des avocats au barreau de Paris, personne morale de droit privé chargé d’un service public pouvait mettre en œuvre un traitement informatique destiné à permettre aux usagers de l’Ordre, préalablement identifiés, de voter à distance, sans que la Cnil ait préalablement donné et publié un avis motivé sur le système envisagé, la cour d’appel aurait violé la disposition susvisée ;

Alors subsidiairement, que l’article 23 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée prévoit explicitement que la personne tenue à simple déclaration ne peut mettre en oeuvre le traitement déclaré que « dès réception du récépissé » délivré par la Cnil ; qu’en énonçant que cette mise en œuvre pouvait intervenir dès le dépôt de la déclaration, peu important la date du récépissé, la cour d’appel aurait violé la disposition susvisée ;

Et alors, plus subsidiairement encore, que lorsqu’un fait est contesté par une partie, le juge du fond ne peut se borner à l’affirmer sans énoncer les éléments qui lui permettent de tenir ce fait pour établi ; que Yves L. faisait spécialement valoir que la déclaration produite par l’Ordre portait certes la date du 4 novembre 2004, mais que cette date n’était « ni certaine ni justifiée » ; qu’en énonçant que l’Ordre des avocats au barreau de Paris avait satisfait aux obligations déclaratives qui s’imposaient à lui « en effectuant le 4 novembre 2004 la déclaration », sans préciser le moindre élément d’où pourrait résulter que l’Ordre avait bien adressé sa déclaration à cette date, la cour d’appel, qui s’est prononcée par voie de simple affirmation, n’a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du ncpc ;

Troisième moyen de cassation

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Yves L. de ses demandes en annulation des opérations électorales et des élections au dauphinat et au Conseil de l’Ordre des avocats au barreau de Paris des 23 et 24 novembre 2004,

Aux motifs qu’un rapport d’évaluation du système informatique mis en œuvre par le barreau de Paris a été établi par M. Migayron, expert judiciaire, le 7 juillet 2005 et remis à la Cnil ; que bien que non contradictoire, il vaut à titre de preuve dès lors qu’il a été soumis à la libre discussion des parties ; qu’il a fait l’objet d’observations de la part de Yves L. qui n’apparaissent pas de nature à remettre en cause ses conclusions ; que l’expert relève que « la transaction de vote s’opère par une liaison sécurisée ; que le vote n’est pas visible en clair de l’extérieur ;
que le numéro de session attaché à la transaction de vote est stocké dans une base de données temporaire mais ne circule jamais entre l’électeur et le serveur de vote ; qu’à chaque échange électeur/serveur lui est substitué une clef de session dynamique ; qu’un pirate éventuel ne pourrait ainsi suivre la transaction du vote d’un électeur ; que les différentes variables échangées entre l’électeur et le serveur…. sont elles-mêmes cachées individuellement selon la même technique ; qu’au moment de la confirmation par l’électeur de son vote, celui-ci qui avait été préalablement crypté dans la base temporaire est décrypté et que c’est donc nécessairement son vote exact exprimé que l’électeur est appelé à confirmer ;
qu’après confirmation de son vote, le lien entre l’identité de l’électeur est immédiatement et définitivement détruit tandis qu’un identifiant aléatoire est attribué au vote, interdisant toute reconstitution possible d’une séquence chronologique qui pourrait être rapprochée de l’ordre des votants ; qu’une table d’émargement horodatée de la base « résultat » sans lien avec la table des votes validés permet d’assurer l’unicité des votes exprimés dans le respect de leur anonymat ; que la fiabilité du code source du logiciel peut être efficacement vérifié par des tests effectués dans le cadre d’une procédure de recette telle celle qui a déjà été mise en œuvre lors des élections précédentes et dont les résultats ont été positifs ; que la protection des serveurs de vote contre des attaques extérieures peut être évaluée par des tests d’intrusion comme ceux réalisés en septembre 2003 et 2004 dont les conclusions ont été positives ; que l’interrogation de la Cnil sur la protection des serveurs de vote contre des manipulations qui pourraient être le fait de collaborateurs ou d’intervenants de la société prestataire pose la question du niveau de confiance que l’Ordre accorde à ce dernier ;
que ne pas accepter une confiance minimale parait irréaliste et conduirait à des mesures de sécurité extrêmement contraignantes et coûteuses ; qu’il conclut « que le logiciel Elections Europe » relève d’une architecture et de choix de conception de sécurité qui paraissent conformes aux exigences du respect de l’anonymat, d’unicité, de fidélité et d’exhaustivité d’un système de vote électronique ; que la mise en oeuvre d’un dispositif de contrôle continu de l’activité des bases de données pendant le vote permettrait d’accroître la sécurité du système au regard tant des exigences de l’Ordre que des préoccupations de la Cnil » ; que les conditions dans lesquelles le barreau de Paris a choisi la société prestataire du service informatique comme le statut juridique de celle-ci sont sans influence sur la régularité des opérations électorales ;

Alors d’une part que les parties sont tenues de se communiquer spontanément les pièces dont elles entendent se prévaloir ; qu’en se fondant principalement sur un rapport « d’expertise » que l’Ordre des avocats au barreau de Paris s’était refusé à communiquer à son contradicteur et qui n’avait pu être obtenu en copie par le greffe que moins de quinze jours avant la date de l’audience, et en se bornant à retenir que ce rapport « a fait l’objet d’observations de Yves L. » sans rechercher ni si ce dernier avait été mis en mesure de procéder efficacement à sa critique, ni si le refus de communication par l’Ordre ne procédait pas d’une volonté délibérée d’empêcher une contradiction utile, la cour d’appel a violé les articles 3, 15, 16, 132 et 135 du ncpc, ensemble le principe de loyauté des débats ;

Alors d’autre part que l’expression du suffrage ne comporte aucune garantie d’authenticité lorsqu’il est possible à l’organisateur du scrutin, sans contrôle de quiconque, d’intervenir lui-même sur les résultats ; qu’en déclarant régulières les élections contestées, tout en constatant qu’il résultait du rapport produit par l’Ordre lui-même que les collaborateurs et intervenants de la société chargée d’organiser le scrutin avaient la possibilité de manipuler les serveurs de vote mais qu’il fallait, sauf à prendre des mesures contraignantes et coûteuses, accorder une « confiance minimale » à ce prestataire, et en entérinant les conclusions dudit rapport d’où il ressortait que « un audit, même exhaustif, des codes sources de l’application… ne pourrait prévenir l’exécution, pendant le vote, d’un processus non déclaré et hostile qui serait capable d’agir directement sur les données de l’élection » ; la cour d’appel a derechef violé l’article 15 de la loi du 31 décembre 1971, ensemble le principe d’authenticité de l ‘expression du suffrage ;

La Cour : M. Ancel (président), M. Gallet (conseiller rapporteur)

Avocats : SCP Gaschignard, SCP Parmentier et Didier, SCP Piwnica et Molinié

Notre présentation de la décision