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Tribunal de commerce d’Antibes 1ère chambre Jugement du 18 mars 2011

Bernard F. / Agence Centrale, Airarena Pty

e-commerce

PROCEDURE

Par acte en date du 24 février 2010, de la SCP Husson-Morand-Fontaine, huissiers de justice associés à Cagnes sur Mer, Monsieur Bernard F. exerçant sous le nom commercial de Cabinet F., a fait donner assignation à la société Agence Centrale, d’avoir à comparaître à l’audience du Tribunal de Commerce d’Antibes tenue le vendredi 12 mars 2010 à 8 H 30 aux fins de :

Vu l’article 1382 du Code Civil,
Vu l’article L 121-1-1° du Code de la Consommation,
Vu la jurisprudence,

– Dire et juger que la société L’Agence Centrale a commis un acte de concurrence déloyale en utilisant la dénomination commerciale du Cabinet F. sur le moteur de recherche Google.
– Condamner la société Agence Centrale à payer à Monsieur F. en réparation de son préjudice, la somme de 75 000 € de dommages et intérêts.
– Dire et juger que la société Agence Centrale a commis un acte de parasitisme en réutilisant sans bourse délier, les investissements et la notoriété du cabinet F. sur le moteur de recherche Google.
– Condamner la société Agence Centrale à payer à Monsieur F. en réparation de son préjudice, la somme de 50 000 € de dommages et intérêts.
– Dire et juger que l’Agence Centrale a exercé des pratiques commerciales trompeuses en utilisant la dénomination commerciale du Cabinet F. sur le moteur de recherche Google.
– Condamner la société Agence Centrale à payer à Monsieur F. en réparation de son préjudice, la somme de 50 000 € de dommages et intérêts.
– Condamner la société Agence Centrale à payer à Monsieur F. la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du CPC ainsi que les entiers dépens, en ce y inclus les frais d’huissier de la SCP d’huissiers Berthezene d’un montant de 250 €.
– Ordonner l’exécution provisoire du jugement.

Par acte en date du 16 septembre 2010, de la SCP Nicolai-Prost huissiers de justice associés à Vence, la société Agence Centrale société, a fait donner dénonce d’assignation et assignation en intervention forcée à la société Airarena Pty Ltd, d’avoir à comparaître à l’audience du Tribunal de Commerce d’Antibes tenue le vendredi 10 décembre 2010 à 8 H 30 aux fins de :

Vu les dispositions des articles 68, 331 et suivants du CPC,
Vu l’assignation délivrée le 24 février 2010 à la requête de Monsieur F. à l’encontre de la société Agence Centrale par-devant le Tribunal de Commerce d’Antibes,
Vu les dispositions des articles 1134 et suivants du Code Civil,
Sans aucune approbation quelconque quant à la demande principale, mais bien au contraire sous les plus extrêmes réserves de fait et de droit,
– Constater que par contrat souscrit auprès de la société Airarena Pty Ltd l’Agence Centrale avait confié à ce professionnel, prestataire de services, la mise en œuvre et la gestion de sa publicité sur internet afin d’optimiser sa présence.
– Constater que la société Airarena Pty Ltd a été défaillante dans sa mission en manquant à son obligation de conseil et d’information, notamment en omettant de répondre à la société Agence Centrale sur d’éventuels risques dans l’usage des mots clés dans les annoncées présentées sur Google.
– Constater qu’aujourd’hui, la société Agence Centrale a été assignée devant la juridiction de céans pour répondre d’actes de concurrence déloyale du fait de l’utilisation de mots clés protégés.

En conséquence,
– Dire et juger que la société Agence Centrale est parfaitement fondée à solliciter
l’intervention forcée de la société Airarena Pty Ltd dans le cadre de la procédure d’ores et déjà pendante devant le tribunal de céans suivant assignation en date du 24 février 2010 afin d’obtenir qu’il soit régulièrement statué sur les demandes formées dans le cadre de la procédure principale.
– Prononcer la jonction de la présente procédure avec celles d’ores et déjà pendante devant le Tribunal de céans et opposant la société Agence Centrale et Monsieur F.
– Dire et juger que la société Agence Centrale sera relevée et garantie par la société Airarena Pty Ltd de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre au bénéfice de Monsieur F.
– Condamner la société Airarena Pty Ltd au paiement d’une somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC, outre les entiers dépens de l’instance.

Attendu que les affaires, après divers renvois, ont été prises en délibéré à l’audience du 28 janvier 2011.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur F. Bernard agent immobilier sous le nom commercial de Cabinet F. poursuit par exploit du 8 mars 2010 la société Agence Centrale pour le paiement de dommages et intérêts au titre :
-D’un acte de concurrence déloyale pour la somme de 75 000 € ;
– D’un acte de parasitisme pour la somme de 50 000 € ;
– De pratiques commerciales trompeuses pour la somme de 50 000 € ;

la société Agence Centrale poursuit par dénonce et assignation en intervention forcée du 14 octobre 2010 la société Airarena Pty Ltd propriétaire et exploitant le site Advertising Web Service, prestataire de service en charge du référencement objet du litige, pour voir prononcer la jonction des procédures et se voir relevée et garantie par elle de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ;

FAITS ET PRETENTIONS

Monsieur F. Bernard en son exploit introductif expose :
Qu’il exerce une activité d’agent immobilier sous le nom commercial de Cabinet F. depuis le 15 avril 1985 ;
Que depuis 2004 il exerce une partie de son activité sur le site www.cabinet-f.com ;
Que la société Agence Centrale exerce la même activité et détient un site internet www.agence-centrale.net ;
Que le 30 octobre 2009, il est constaté par huissier que la société Agence Centrale réutilisait dans le moteur de recherche Google le nom de domaine l’enseigne et la dénomination sociale du Cabinet F. ;
Que par courrier en date du 9 novembre 2009, elle a mis en demeure l’Agence Centrale de cesser l’utilisation de sa dénomination sociale, de son nom commercial, de lui communiquer le rapport de campagne publicitaire établi par la société Google et de l’indemniser de ses frais de procédure ;
Que par lettre du 12 novembre 2009 le Cabinet F. a également mis en demeure la société Google aux mêmes motifs ;
Que suite à ces mises en demeure, les campagnes publicitaires ont cessé sans obtenir le rapport de campagne publicitaire ;
Que sur ordonnance du président du tribunal de Montpellier rendue le 14 décembre 2009 la société Google a communiqué le rapport de campagne le 5 janvier 2010 ;

Qu’elle a donc saisi le tribunal de commerce de céans pour faire valoir ses droits et demander la condamnation de la société Agence Centrale pour :
– Un acte de concurrence déloyale en utilisant sa dénomination commerciale sur le moteur de recherche Google et par le paiement de la somme de 75 000 € à titre de dommages et intérêts ;
– Un acte de parasitisme en réutilisant sans bourse délier ses investissements et sa notoriété et par le paiement de la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts ;
– Des pratiques commerciales trompeuses en utilisant sa dénomination commerciale sur le moteur de recherche Google et par le paiement de la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts ;

la société Agence Centrale en ses conclusions responsives réplique :
Qu’elle n’a commis aucun acte de concurrence déloyale ;
Qu’à compter du 12 août 2009 elle a sollicité la société Airarena Pty Ltd afin d’optimiser sa présence sur le web ;
Que celle-ci a créé une liste de mots à laquelle elle a apporté certaines modifications ;
Qu’elle a sollicité le concours d’un professionnel de la publicité sur internet dans le but d’être conforme aux usages en la matière sur le net ;
Qu’elle n’a eu aucune démarche constitutive d’actes de concurrence déloyale ;
Que de plus le nom F. ne fait l’objet d’aucune protection au niveau des marques ; Qu’il n’y a pas eu non plus d’actes de parasitisme ou de pratique commerciale trompeuse ;
Que l’utilisation du signe F. afin de renvoyer les clients sur le moteur de recherche Google ne peut avoir créé une confusion dans l’esprit du public ;
Qu’il ne saurait lui être reproché de s’être immiscée dans le sillage du Cabinet F. alors qu’elle est, certes, une société concurrente dans le domaine immobilier mais depuis de nombreuses années exerçant dans un même périmètre géographique et depuis plus de 12 ans ;
Qu’il est aussi parfaitement inopérant de lui reprocher d’avoir voulu profiter d’un prétendu savoir-faire qui n’existe pas s’agissant de la mise en vente d’un bien immobilier ;

Que de même la pratique commerciale trompeuse ne peut être qualifiée de telle que si :
– Elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;
– Elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ;
Que tel n’est pas le cas ;
Que de plus il est indéniable que deux cabinets immobiliers concurrents sur un périmètre géographique aussi restreint que les Hauts de Vaugrenier amènent inévitablement ces derniers à commercialiser éventuellement des produits semblables sans qu’il ne puisse leur être reproché un quelconque acte de parasitisme ou une pratique commerciale trompeuse ;
Que s’agissant du préjudice invoqué, Monsieur F. Bernard ne le démontre pas et ne le justifie pas ;
Que de plus Monsieur F. Bernard ne rapporte pas la preuve du lien de causalité inhérent à toute demande indemnitaire ;
Que s’il devait être retenu l’existence d’acte de concurrence déloyale ou de pratiques commerciales trompeuses de juger que la responsabilité de la société Airarena Pty Ltd propriétaire et exploitant le site Advertising Web Service est engagée et devra la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ;

DISCUSSION

Attendu qu’il résulte des éléments du dossier et des explications fournies au cours des débats :

Qu’il convient in limine litis et pour une bonne administration de la justice de joindre les instances enrôlées sous le n° 2010 001246 et 2010 005450, s’agissant de la même affaire et de ne statuer que par un seul et même jugement ;

Que la société Airarena Pty Ltd ne se présente pas ni personne pour la représenter ;

Sur l’appel en garantie de Airarena Pty Ltd et sa mise en cause

Attendu que la société Agence Centrale a appelé à la cause la société Airarena Pty Ltd propriétaire et exploitant le site Advertising Web Service, prestataire de service en charge de son référencement pour la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ;

Que le litige entre Monsieur F. Bernard et la société Agence Centrale repose principalement sur l’utilisation de sa dénomination sociale et son nom commercial dans les liens sponsorisés AdWords du moteur de recherche Google ;

Que ce sont principalement les expressions « Agence F., F. immobilier, Cabinet F. » ou leurs désinences utilisées qui sont mises en cause ;

Qu’il ressort des échanges de courriers électroniques produits et notamment de celui du 25 août 2009 que c’est bien Monsieur J. Stéphane de la société Agence Centrale qui reconnaît implicitement être à l’origine de la production de mots clés litigieux lorsqu’il précise « Pouvez-vous me dire par rapport à mes concurrents et les mots dés que nous avons rentrés si cela est légal juridiquement … » ;

Que les mots clés évoqués des concurrents ne peuvent être que ceux incluant le mot F. s’agissant de son concurrent le plus proche ;

Qu’il n’appartient pas à la société Airarena Pty Ltd propriétaire et exploitant le site Advertising Web Service d’effectuer un contrôle préalable des mots clés proposés par ses clients ;

Que de plus la société Agence Centrale n’apporte pas la preuve contractuelle que le choix des mots clés soit sous la responsabilité de la société Airarena Pty Ltd ni qu’elle ait pu avoir une quelconque obligation de contrôle de ceux-ci ;

Que de plus l’action en responsabilité de Monsieur F. Bernard et de la société Agence Centrale contre la société Airarena Pty Ltd qui n’est pas en situation de concurrence et n’a pu commettre personnellement des actes de concurrence déloyale, un acte de parasitisme, une pratique commerciale trompeuse, ne pourra prospérer ;

Qu’il conviendra en conséquence de :
– Débouter la société Agence Centrale de sa demande d’être relevée et garantie de toute condamnation qui pourrait être mise à sa charge ainsi que de toutes ses autres demandes à l’encontre de la société Airarena Pty Ltd ;
– Débouter Monsieur F. Bernard de toutes ses demandes à l’encontre de la société Airarena Pty Ltd ;

Sur la concurrence déloyale

Attendu que la concurrence déloyale peut se définir comme : « L’ensemble des procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages du commerce, constitutifs d’une faute intentionnelle ou non et de nature à causer un préjudice aux concurrents » ;

Que les actes de concurrence déloyale peuvent se regrouper en trois catégories :
– la recherche de confusion avec un concurrent,
– le dénigrement,
– la désorganisation de l’entreprise rivale ;

Que dès lors, les conditions d’exercice de ces actions supposent la réunion de trois éléments : l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage ;

Que la demande de Monsieur F. Bernard repose principalement sur la recherche de confusion et du parasitisme qui résulterait de l’utilisation de son nom de domaine, de son enseigne et de sa dénomination sociale ;

Sur la faute

* Sur la confusion

Attendu Monsieur F. Bernard exerce une activité d’agent immobilier sous le nom commercial de Cabinet F. depuis 1985 ;

Que la société Agence Centrale qui exerce la même activité d’agent immobilier depuis 1998, a contracté avec la société Airarena Pty Ltd propriétaire et exploitant le site Advertising Web Service par un abonnement mensuel pour un référencement sur Google ;

Qu’en tapant le nom F., Agence F. et F. Immobilier dans le moteur de recherche Google l’internaute accède directement à une page publicitaire avec un lien renvoyant celui-ci directement sur le site de son concurrent la société Agence Centrale ;

Qu’en réutilisant, sous la forme de mots clés, la dénomination sociale et le nom de domaine F., la société Agence Centrale ne pouvait ignorer qu’elle créait une risque de confusion avec le Cabinet F. ;

Que l’acquisition par la société Agence Centrale de ces mots clés afin d’attirer sur son site personnel le client internaute à la recherche de biens immobiliers de manière à lui proposer des produits concurrents entraîné inéluctablement une confusion et un détournement potentiel de clientèle qui constitue un acte de concurrence déloyale ;

Qu’il y aura lieu en conséquence de confirmer l’existence d’une faute de la part de la société Agence Centrale ;

Sur le préjudice

Attendu que Monsieur F. Bernard, pour justifier de sa demande indemnitaire, évoque une perte globale de chiffre d’affaire de l’année 2009 comparativement aux années 2007 et 2008 ;

Qu’en l’espèce cette seule comparaison de ces trois montants annuels ne permet pas de justifier le préjudice invoqué ;

Qu’il appartenait à Monsieur F. Bernard de présenter des éléments comptables et financiers plus sérieux, accompagnés d’une analyse comparative des chiffres d’affaire, résultats, frais généraux établis mois par mois ;

Qu’en l’absence de tout justificatif du préjudice invoqué la demande de Monsieur F. Bernard ne pourra prospérer ;

Que nonobstant cette carence, par l’existence d’une faute constitutive d’un acte de concurrence déloyale de la part de la société Agence Centrale, mais en l’absence de justification d’un quelconque préjudice par Monsieur F. Bernard, il conviendra néanmoins de condamner la société Agence Centrale au paiement de la somme de 1 € symbolique à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;

Sur le parasitisme

Attendu que le parasitisme se défini comme : « Le fait pour un tiers de vivre dans le sillage d’un autre, en profitant des efforts qu‘il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits. » ;

Que Monsieur F. Bernard évoque dans sa demande des faits relatifs à l’usurpation de la dénomination F. et le détournement de ses investissements et de sa notoriété pouvant conduire au parasitisme sans pour autant en faire la démonstration ni en apporter la preuve ;

Que le renvoi d’un client potentiel via le moteur de recherche Google vers le site concurrent pour une consultation d’un bien immobilier, ne s’agissant pas dans le cas présent d’une vente directe, n’est pas constitutif d’un acte de parasitisme ;

Que ni le détournement de ses investissements et ni l’utilisation de sa notoriété ne sont démontrés ;

Que de plus la preuve d’un quelconque préjudice n’est pas rapportée ;

Qu’il conviendra par conséquent de débouter Monsieur F. Bernard de sa demande de dommages et intérêts pour acte de parasitisme ;

Sur la pratique commerciale trompeuse

Attendu que Monsieur F. Bernard invoque, par le biais de l’utilisation du signe F. et de ses désinences par la société Agence Centrale, l’existence d’un lien commercial entre les parties ayant pu induire en erreur un client potentiel et conduire à une pratique commerciale trompeuse ;

Qu’en l’espèce, s’il a pu être établi l’existence d’une confusion possible dans l’esprit d’un client potentiel, la preuve d’une pratique commerciale trompeuse n’est pas rapportée ;

Que ce lien commercial crée, par lequel l’internaute consulte in fine des annonces d’une autre agence immobilière qu’il n’a pas interrogée, l’utilisation du mot F. n’étant pas un hasard. la tromperie soulevée n’est pas démontrée ;

Que de plus Monsieur F. Bernard qui invoque un préjudice consécutif à cette pratique commerciale n’en justifie d’aucun ;

Qu’il conviendra par conséquent de débouter Monsieur F. Bernard de sa demande de dommages et intérêts pour pratique commerciale trompeuse ;

Attendu que la société Agence Centrale sera déboutée de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ;

Sur la demande d’exécution provisoire

Attendu qu’il n’y a pas lieu de l’ordonner, cette demande sera rejetée ;

Sur la demande article 700 du cpc

Attendu que Cabinet F. a été dans l’obligation de s’adresser à justice pour obtenir réparation ce qui lui a occasionné des frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge, la demande apparaît fondée en son principe mais pour un quantum réduit ;

Attendu que dépens majorés des frais de la SCP Berthezene pour un montant de 250 € suivront la succombance ;

DECISION

Le tribunal, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par jugement contradictoire et en premier ressort :
– Constate la jonction des deux instances n° 2010 005450 et 2010 001224.
– Déboute la société Agence Centrale de sa demande d’être relevée et garantie de toute condamnation qui pourrait être mise à sa charge ainsi que de toutes ses autres demandes à l’encontre de la société Airarena Pty Ltd.
– Déboute Monsieur F. Bernard de toutes ses demandes à l’encontre de la société Airarena Pty Ltd.
– Condamne la société Agence Centrale à payer à Monsieur F. Bernard la somme de 1€ symbolique à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.
– Déboute Monsieur F. Bernard de sa demande de dommages et intérêts pour acte de parasitisme.
– Déboute Monsieur F. Bernard de sa demande de dommages et intérêts pour pratique commerciale trompeuse.
– Déboute la société Agence Centrale de toutes ses autres demandes à l’encontre de Monsieur F. Bernard.
– Dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire.
– Condamne la société Agence Centrale payer à Monsieur F. Bernard la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du CPC.
– Rejette comme inutiles et infondés tous autres moyens et conclusions contraires des parties.
– Condamne la société Agence Centrale aux entiers dépens incluant les frais d’huissier de la SCP Berthezene pour la somme de 250 €.

Le tribunal : M. Jean Paul Berettoni (président), Mme Dumont Leveque et M. Montani (juges)

Avocats : Me Arnaud Dimeglio, Me Patrick David