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Tribunal de grande instance de Paris Service du jugement de l’exécution Jugement du 18 juin 2013

Pewterpassion.com, Saumon's / Leguide.com

astreinte - information - injonction - lcen - liquidation - mentions - publicité

FAITS ET PROCÉDURE

Par assignation du 30 avril 2013, les sociétés PewterPassion.com exerçant sous l’enseigne Etain Passion et Saumon’ s exerçant sous l’enseigne Etains du campanile demandent à l’encontre de la société Leguide.com une quatrième liquidation de l’astreinte assortissant l’obligation fixée par la cour d’appel de Paris en date du 28 septembre 2011 d’identifier sur ses sites les espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les produits comme étant un contenu à caractère publicitaire dans le respect des dispositions de l’article 20 de la loi du 21 juin 2004, en ce que :
– certains espaces à caractère publicitaire des sites internet de la société LeGuide.com ne seraient pas identifiés comme tels,
– les mentions employées par la société Leguide.com pour identifier certains de ses espaces publicitaires seraient obscures.

Elles sollicitent donc la liquidation à la somme de 230 000 €, arrêtée à la date de l’assignation, de l’astreinte fixée par le jugement du juge de l’exécution en date du 12 février 2013 au jour de l’assignation, avec éventuelle actualisation pour la période postérieure, l’augmentation du montant de l’astreinte à la somme de 5000 € par jour de retard, l’allocation d’une indemnité de procédure de 4000 € et la condamnation de la défenderesse aux entiers dépens, en ce compris les frais des constats d’huissier en date du 16 avril 2013 d’un montant de 400 €.

A l’audience du 14 mai 2013, les demanderesses maintiennent leurs prétentions, en actualisant la demande de liquidation d’astreinte à 275 000 € au jour de l’audience, en faisant valoir qu’il ressortirait d’un nouveau constat d’huissier que l’obligation ne serait toujours pas respectée, notamment sur l’application mobile du site Leguide.com.
Pour ce faire, elles rejettent toute applicabilité du principe de concentration des moyens alors que le site Leguide.com évolue et que le fondement juridique de leur demande est toujours l’article L.131-3 du code des procédures civiles d’exécution. Elles contestent les difficultés techniques invoquées et raillent l’attestation émise par l’ARPP dont la société Leguide.com est membre.
Elles soulignent que le montant cumulé de 220 000 € auquel les astreintes ont été liquidées à ce jour sont sans commune mesure avec le bénéfice de 6,6 millions d’€ qu’elle publierait pour l’exercice 2011 sur son propre site internet.
Enfin, elles concluent au rejet des demandes reconventionnelles.

La société Leguide.com comparaît en la personne de son gérant, assisté par son avocat.
Elle s’oppose aux demandes, fins et prétentions comme irrecevables pour violation de l’autorité de la chose jugée et du principe de concentration des moyens ainsi que pour absence de tout intérêt légitime, et à défaut comme mal fondées.
Elle réclame la condamnation reconventionnelle des demanderesses à lui payer la somme de 25 000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive, ou 6000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.
Rappelant que la précédente décision de liquidation n’a formulé aucune critique sur le site LeGuide.com, elle explique ne pas l’avoir modifié, tout en relevant que son application mobile existe depuis deux ans, et en démontrant que celui-ci fait apparaître des mentions conformes à la décision de justice.

Elle fait également état des dernières modifications opérées sur ses sites pour faire valoir qu’elle s’est mobilisée pour respecter l’injonction judiciaire.
Rappelant qu’elle s’est acquittée des astreintes prononcées, elle soutient que son résultat net consolidé serait en réalité de 523 000 € tel que certifié par les commissaires aux comptes, ramené à 291 000 € en norme IFRS, et qu’il y aurait désormais lieu de faire cesser l’astreinte qui risquerait de la mettre en faillite si chacun des webmarchands usant de ses services devait formuler des demandes similaires.

Le 23 mai 2013, la présente juridiction a été destinataire d’une note en délibéré relative à des échanges de mail du dirigeant de la société LeGuide.com avec ses services technique quant à l’application mobile de LeGuide.com, en indiquant ne pas modifier ni compléter ses écritures et plaidoiries régularisées à l’audience.

DISCUSSION

Sur la note en délibéré

L’article 445 du code de procédure civile dispose qu’après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.

La communication d’une note n’ayant nullement été sollicitée par la présente juridiction, elle sera écartée des débats.

Sur les fins de non-recevoir et les exceptions d’irrecevabilité

a) Sur le défaut d’intérêt à agir

Les sociétés PewterPassion.com et Saumon’s bénéficiant d’un titre exécutoire prononçant une astreinte à leur profit, il ne peut leur être opposé le défaut d’intérêt à agir du seul fait de la pluralité de saisine de la présente juridiction aux fins de liquidation d’astreinte, son caractère abusif n’étant susceptible que de justifier des dommages et intérêts, demande sur laquelle il sera statué plus avant.

La fin de non-recevoir de ce chef sera donc rejetée.

b) Sur l’autorité de la chose jugée,

Aux termes de l’article 480 du code civil, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement la contestation qu’il tranche, constitutive d’une fin de non-recevoir selon l’article 122 du code de procédure civile.

La société LeGuide.com reproche ainsi aux demanderesses de faire de longs développements sur différents défauts d’identification du caractère publicitaire constituant une simple reprise ou variation de moyens antérieurement présentés ou qui auraient pu être antérieurement présentés.

Cependant l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée que lorsque la même demande, entre les mêmes parties, agissant en les mêmes qualités, portant sur le même objet, soutenue par la même cause est à nouveau portée devant une juridiction.

Ainsi, l’autorité de la chose jugée d’une décision de liquidation d’astreinte ne fait pas obstacle à une nouvelle demande portant sur une période postérieure.

Cette fin de non-recevoir sera donc également rejetée.

c) Sur le principe de concentration des moyens

Par ailleurs, il est constant qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci sauf à se heurter à l’autorité de la chose précédemment jugée.

Cependant, cette obligation de concentration des moyens porte sur les moyens tels que définis juridiquement, soit le fondement légal des demandes.

A titre superfétatoire, il convient de constater que le fondement légal des demandes de liquidation est toujours le même, soit les articles 31 et suivants de la loi du 9 juillet 1991 tels que désormais codifiés sous les articles L.131-3 du code des procédures civiles d’exécution.

En conséquence, cette dernière fin de non-recevoir tirée de l’estoppel ne peut qu’être rejetée.

Sur la demande de liquidation d’astreinte

Aux termes des articles L.131-3 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, l’astreinte est liquidée par le juge de l’exécution qui, tient compte du comportement de celui à qui l’injonction n’a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter, et l’astreinte provisoire est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère.

Par arrêt du 28 septembre 2011, la cour d’appel de Paris a notamment condamné la société Leguide.com, dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt et sous astreinte de 1000 € par jour de retard à identifier sur ses sites les espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et les produits comme étant un contenu à caractère publicitaire dans le respect des dispositions de l’article 20 de la loi du.21 juin 2004, laquelle prévoit que « Toute publicité sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle, doit rendre clairement identifiable là personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ».

Par jugement du 4 mai 2012, la présente juridiction a fait droit à une demande de liquidation de cette astreinte à hauteur de 45 000 € pour la période du 14 novembre 2011 au 19 mars 2012 et a porté le taux de l’astreinte à la somme de 2000 € par jour de retard à compter de la notification de la présente décision.

Par une nouvelle décision du 16 octobre 2012, elle a liquidé cette nouvelle astreinte à la somme de 150 000 € pour la période du 14 mai 2012 au 11 septembre 2012 et fixé le montant de l’astreinte provisoire à la somme de 3000 € par jour à compter de la notification du jugement au motif notamment que la défenderesse ne faisait jamais usage de vocables permettant une identification claire telle « publicité », ou encore « annonce », comme s’y était pour sa part résolue la société Google après avoir été condamnée sur le même fondement.

Enfin, cette dernière astreinte a été liquidée à la somme de 25 000 € pour la période du 16 octobre 2012 au 22 janvier 2013 par décision du 12 février 2013 dûment notifiée le 13 février 2013 à la société LeGuide.com qui a notamment retenu que la société LeGuide.com avait procédé à des modifications très substantielles de ses sites pour se conformer à l’injonction judiciaire, notamment en multipliant la mention « annonce » de nature à faire apparaître instantanément le caractère publicitaire des offres et en réformant les billets rédactionnels, même si des insuffisances subsistaient, notamment quant à la lisibilité des mentions sur certains sites et quant à la nécessité d’exécuter l’obligation au site webmarchand.be.

Il y a lieu de relever que cette décision a rejeté les demandes d’augmentation du taux de l’astreinte. Par suite, il convient de dire que c’est par une erreur de plume que les demanderesses demandent la liquidation d’une astreinte fixée par jugement du 12 février 2013 et que l’astreinte litigieuse est en réalité la dernière astreinte prononcée pour l’exécution de l’obligation dont l’exécution est débattue, soit celle issue du jugement de la présente juridiction en date du 16 octobre 2012, de sorte qu’il y a lieu à rectification de cette erreur purement matérielle.

Il convient d’examiner si ladite obligation est désormais respectée sur l’ensemble des sites.

a) Sur le site LeGuide.com

Le constat d’huissier dressé le 16 avril 2013 à la requête d’une des demanderesses ne permet pas d’établir de modification de ce site, dont le contenu avait été jugé satisfactoire par notre dernière décision, aux motifs de laquelle il convient de se reporter, y compris quant aux  »billets rédactionnels » qu’est l’encart « Tendance musique », dès lors que celui-ci renvoie non pas à un seul produit ou site e-commerçant mais à une liste dont chaque item est identifié comme « annonce ».

Il sera ainsi rappelé que la présente juridiction a précédemment retenu le caractère clair de l’indication « annonce provenant de marchands référencés à titre payant » comme faisant apparaître à la fois le caractère payant du référencement et son caractère publicitaire, de sorte que la nouvelle allégation de confusion ne peut qu’être rejetée, de même que le caractère trompeur de la présence d’un logo à proximité du mot « Annonce », des « bons plans » et de l’annuaire des e-marchands, étant rappelé que ce dernier comprend des informations objectives sur le commerçant, les encarts publicitaires situés en marge étant quant à eux systématiquement identifiés par le mot « Annonce ».

Par ailleurs, l’identification étant imposée « sur les sites », soit lors de leur visionnage par l’internaute, il convient de dire que la société LeGuide.com respecte suffisamment son obligation en faisant apparaître le terme « Annonce » à côté de chaque produit, ainsi qu’il résulte des captures d’écran, peu important que ces indications disparaissent lors des impressions simples qui peuvent en être faites par, les consommateurs.

b) Sur l’application mobile LeGuide.com

La démonstration faite à l’audience met en revanche en évidence que le mot « annonce » devant chaque produit n’apparaît pas systématiquement sur l’application mobile du site LeGuide.com mais qu’elle peut être omise avec certains modes de consultation.

En revanche, on ne saurait critiquer l’emplacement du mot « annonce » sur l’application mobile telle que consultée par ordinateur, qui constitue un usage impropre de ce site, qui est conçu pour s’adapter à un écran de Smartphone. En effet, sur ce type d’appareils, il apparaît de manière lisible immédiatement sous le bouton permettant de lancer la recherche selon l’impression écran produite par la défenderesse en pièce 18, ou au-dessus du prix selon les demanderesses (pièce 6 document 31), sur lesquels ils apparaissent dans une typographie d’une taille adaptée quoiqu’en caractères un peu clairs.

Pour autant, il convient de dire que cette application ne remplit pas systématiquement les termes de l’obligation judiciaire.

c) Sur le site webmarchand.com

Notre précédente décision avait uniquement désapprouvé pour ce site la taille et la couleur gris clair de la typographie des mentions les rendant peu apparentes, pour laquelle aucune amélioration n’est établie.

En outre, la société LeGuide.com ne s’explique nullement sur la présence, attestée par le document 23 du constat d’huissier des demanderesses (pièce 6), de cartouches répertoriant des e-commerçants ne contenant pas de mention permettant d’identifier leur caractère publicitaire, pourtant reprochée dès l’assignation.

Il convient effectivement de constater qu’en dessous de la liste des résultats pour la recherche « seau à glace » dûment désignés comme « annonces » figure, avant un encart relatif aux « liens sponsorisés », une liste intitulée « d’autres propositions chez les marchands ci-dessous » qui n’est introduite que par la mention « marchands référencés à titre payant » sans aucune indication quant au caractère publicitaire du référencement alors qu’un simple clic sur le logo du marchand permet d’être redirigé vers son site.

Par là-même, la société LeGuide.com enfreint d’une nouvelle manière son obligation d’identifier sur ses sites les espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands […] comme étant un contenu à caractère publicitaire, dans le respect des dispositions de l’article 20 de la loi du 21 juin 2004.

d) Sur les sites Webmarchand et Gooster portant désinance étrangère

Le constat établi le 5 mars 2013 à la requête de la société LeGuide.com démontre que depuis notre précédente décision la phrase introductive est présente en tête de liste des résultats et le terme « annonce » a été appliqué à l’encart incluant les résultats de recherche ainsi qu’aux « bons plans » et « codes promo » sur les sites Webmarchand.be, Webmarchand.Iu, Webmarchand.ch.

L’affichage de la phrase introductive à la liste des résultats et le terme « Annonce » sous chaque produit sont également établis pour le site Gooster.be., le respect de l’obligation assortie d’astreinte a été rapidement étendue à un grand nombre de sites étrangers.

e) Sur le site choozen.fr

Contrairement à ce qui est affirmé, le seul fait que les caractéristiques du mot « annonce » de ce site aient été rendues identiques à celles du site webmarchand et gooster.fr ainsi qu’il ressort du procès-verbal d’huissier de la défenderesse en date du 19 mars 2013 ne permet pas de rapporter la preuve que sa couleur aurait été foncée, alors que le caractère gris tout juste lisible de cette mention sur lesdits sites avait été critiqué dans notre dernière décision.

De plus, le propre constat de la défenderesse en date du 7 novembre 2012 relève tant pour le site Webmarchand.fr que pour Choozen.fr la mention du terme « Annonce » en petit caractère et de couleur gris et joint des copies écran où cette mention est totalement invisible, comme d’ailleurs sur le constat d’huissier produit par les demanderesses.

Il convient donc de constater que cette insuffisance, particulièrement préjudiciable à la clarté exigée judiciairement, persiste.

En revanche, il importe peu que soient répertoriés de nombreux produits payants des marques « BarOchamp » et « Table et prestige » sans identification par le vocable « annonce » et avec lien vers le site d’un marchand dès lors qu’il résulte de l’attestation de la Direction financière de la société LeGuide.com que ces clients sont référencés à titre gratuit, sans qu’aucune preuve contraire ne soit rapportée par les requérantes, si bien que l’obligation assortie d’astreinte ne leur est pas applicable.

Par ailleurs, les autres moyens de non-respect de l’injonction judiciaire seront en revanche rejetés comme précédemment.

En effet, en premier lieu, il convient de distinguer le caractère payant ou gratuit du référencement du caractère publicitaire de la mise en ligne, de sorte que l’adjonction du terme « annonce » à la formule provenant de marchands référencés à titre payant (avec logo) ou « gratuit », qui résulte au demeurant de la précision exigée par les demanderesses, ne peut être perçue comme induisant une confusion dans l’esprit du consommateur.

En second lieu, la précision obtenue en cliquant sur « Plus d’info » selon laquelle « les produits sont affichés par ordre de popularité » n’est pas davantage trompeuse dès-lors que l’utilisateur peut modifier ce critère de tri, dont il n’est pas démontré qu’il ne correspondrait pas effectivement au nombre de sélections effectuées par les visiteurs des sites concernés.

Enfin, il ne saurait être reproché à la société LeGuide.com de tromperie dans le fait d’utiliser des vocables différents, soit « annonce », « publicité », « liens sponsorisés », pour désigner des réalités différentes ayant toutes un caractère publicitaire, le premier appliqué au contenu même du site et portant sur des produits précis, le seconde appliquée aux bandeaux publicitaires selon l’usage général qui en est fait sur internet et le dernier en bas de page permettant l’accès direct à la page d’accueil d’autre e-marchands.

Au total, il apparaît que si la société LeGuide.com a effectué un travail considérable en étendant ses mentions suffisamment compréhensibles à quatre sites étrangers, elle n’a en revanche pas amélioré la lisibilité de la mention « annonce » dont la typographie avait pourtant été expressément critiquée dans notre précédente décision. Or, il n’est pas établi qu’une telle modification comporterait une difficulté particulière s’agissant uniquement d’appliquer une taille supérieure et une couleur plus foncée aux mentions existantes.

De plus, elle ne fait pas apparaître les mentions nécessaires lors de certains modes de consultation de l’application mobile du site LeGuide.com et elle a créé un nouveau type d’encart présentant les marchands sans identification publicitaire sur le site Webmarchand.com.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’astreinte ne saurait être supprimée.

Il sera au contraire fait droit à la demande de liquidation de l’astreinte fixée par le jugement du juge de l’exécution de Paris en date du 16 octobre 2012 qui sera justement évaluée à la somme de 25 000 € au jour de l’audience.

En revanche, le taux actuel de l’astreinte apparaît suffisamment comminatoire de sorte qu’il n’y a pas lieu de le réviser à la hausse. La demande principale de liquidation d’astreinte étant accueillie, la demande reconventionnelle de dommages-et intérêts pour, procédure abusive ne peut qu’être rejetée.

Les dépens sont à la charge de la partie perdante, à savoir la société LeGuide.com, qui sera par suite déboutée de sa demande, d’indemnité de procédure. En revanche, il est équitable de la faire, participer à hauteur de 2500 € aux frais irrépétibles exposés par les demanderesses, ensemble, à l’occasion de la présente procédure incluant les frais du constat d’huissier en date du 16 avril 2013 d’un montant de 400 €, s’agissant d’honoraires de techniciens non désignés par le juge et ne faisant par suite pas partie des dépens.

DECISION

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, en premier ressort et par jugement contradictoire,

. Rappelle que les décisions du juge de l’exécution bénéficient de l’exécution provisoire de droit.

Le tribunal : Mme Agnès Latreille (juge)

Avocats : Me Aranud Dimeglio, Me Paul Talbourdet

Notre présentation de la décision