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Les avocats du net

 
 


 

Jurisprudence : E-commerce

jeudi 11 février 2021
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Tribunal de commerce de Paris, 8e ch., jugement du 10 février 2021

Oxone Technologies, AJUP et Me Serrano / Google Ireland Ltd

abus de position dominante - concurrence - exclusion - modification des CGU - moteur de recherche - position dominante - publicité en ligne

1. La société Google Ireland Ltd (ci-après « Google ») est une filiale de la société Google Ireland Holdings, dont la société mère ultime est Alphabet lnc. Elle édite le moteur de recherche français www.Google.fr ou « Google Search » et exploite le service de publicité en ligne Google Ads.

2. La société Oxone Technologies (ci-après Oxone ») est une société créée en
1986, spécialisée initialement dans les services télématiques, de télécommunications et de paiement et micropaiement. Début 2018, Oxone a réorienté son activité pour exercer quasi exclusivement une activité d’opérateur de renseignements téléphoniques. Oxone est devenue titulaire des numéros 118 444 et 118 618 aux termes à chaque fois d’une décision de l’Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP). Un consommateur qui clique sur le numéro indiqué sur une annonce d’Oxone se voit dirigé vers un autre numéro de téléphone qui le met en contact avec la cible souhaitée, ce qui génère un surcoût.

3. Afin de permettre l’accès à ces services de renseignement téléphonique, Oxone a créé plusieurs sites Internet renvoyant à ces numéros. Pour faire la promotion de ses numéros en 118 elle a, à partir d’octobre 2018, utilisé le service de Google Ads accessible par le biais d’une procédure de souscription en ligne sur Je site Internet Google Ads en ouvrant un compte. Google Ads est un service de vente d’espace publicitaire qui offre aux annonceurs la possibilité d’afficher des publicités sur le site du moteur de. recherche de Google en fonction des termes de recherche qui ont été tapés par les Internautes. Un système d’enchères détermine les annonces qui seront diffusées sur la base du coût par clic défini par l’annonceur. Les annonces sélectionnées s’affichent avec la mention « Annonce» (au-dessus, en-dessous ou à droite des résultats dits « naturels » du moteur de recherche).

4. A partir de cette date Oxone publie un certain nombre d’annonces sous le mot-clé
« services clients ». Le 8 décembre 2018, Oxone est informée, que la diffusion de l’ensemble de ses annonces Google Ads est suspendue par la société Google avec le motif « refusé pour vente d’objet gratuit ». Après réclamation d’Oxone le 10 décembre 2018 Google rétablit ces annonces. A partir de cette date et jusqu’en février 2020 Google refuse des annonces puis suspend certains comptes ouverts par Oxone pour des motifs qu’Oxone considère injustifiés.

5. En dépit d’echanges entre les deux sociétés le litige perdure. Entretemps, le 11 septembre 2019, Google informe les annonceurs de sa décision de modifier ses Conditions Générales à compter du mois de décembre, délai qui sera ultérieurement reporté à mars 2020, en vue de ne plus autoriser les annonces pour les services de renseignements téléphoniques de transfert et d’enregistrement d’appel. Cette décision est, alors, notifiée sur le Journal des modifications du centre d’aide Google Ads. Des actions sont entreprises par I’AFRT, l’Association Française du Renseignement Téléphonique, dont Oxone se dit membre, pour contester cette décision.

6. Le 6 février 2020, Oxone contacte Google pour lui demander la justification de sa décision d’exclusion et met en demeure Google de sursoir à cet arrêt potentiel de la diffusion de ses annonces Google Ads. Après deux courriers dans lesquels Google justifie et confirme sa décision d’appliquer cette nouvelle règle, elle suspend les annonces d’Oxone le 30 mars 2020. Par ailleurs une action en référé est introduite auprès du tribunal de céans par trois sociétés de renseignement téléphonique détentrice de numéro en 118 (dont Oxone n1est pas partie) pour la remise en fonctionnement du service.

7. En date du 2 juin 2020 un jugement de mise en redressement judiciaire d’Oxone est prononcé par le tribunal de commerce de Grenoble. Oxone et les organes de la procédure de redressement judiciaire sollicitent par requête auprès du Président du Tribunal de céans de pouvoir assigner Google à bref délai. Ils y sont autorisés par Ordonnance en date du 6 août 2020.

8. C’est ainsi que na1t la présente instance.

Procédure

Par acte en date du 10/08/2020, la société Oxone, la Selarl AJUP représentée par Maître Marc Chapon et Maître Vincent Rousseau en sa qualité de mandataire judiciaire de la Sas Oxone Technologies assignent la société de droit irlandais Google Ireland Limited .

Par cet acte et aux audiences en date des 3 novembre et 8 décembre 2020 Ils demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs prétentions, de :

A titre liminaire

• Se déclarer matériellement compètent et en tout état de cause constater la clause attributive de juridiction présente dans les conditions générales de publicité de Google Ireland Ltd souscrites par la société Oxone Sas ;
• Dire et juger la société Google Ireland Ltd en situation de position dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches ;
• Dire et juger la société Oxone Sas recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
• Constater que la justification de la société Google Ireland Ltd à la mise en œuvre de la modification de ses règles Google Ads applicables en mars 2020 est exclusivement constituée de ses pièces numérotées 5, 6, 7, 8, 9, 10 et 16.

A titre principal

• Dire et juger que la société Google. Ireland Ltd a commis un abus de position dominante d’exploitation dans l’exécution du contrat de publicité conclu avec Oxone Sas, de par notamment les suspensions opérées de ses prestations de services de publicité Google Ads au bénéfice de la société OxoneSas ;
• Dire et juger que la société Google Ireland Ltd a commis un abus de position d’éviction au préjudice de la société Oxone Sas, de par notamment l’impossibilité pour cette dernière de commander des prestations de publicité auprès de la société Google Ireland Ltd ;
• Dire et juger que la société Google Ireland Ltd a manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution de sa relation contractuelle avec la société Oxone Sas en l’absence de production des justificatifs de modification des règles Google Ads, malgré des demandes réitérées ;
• Dire et juger la faute, à tout le moins la négligence fautive, de la société Google Ireland Ltd dans le changement extrêmement tardif de ses règles Google Ads et la brutalité subséquente du court préavis avant leur application ;
• Dire et juger que les articles 3 et 13 des conditions générales de publicité de la société Google Ireland Ltd constituent un déséquilibre significatif au sens de l’article 1171 du Code civil et, partant, les déclarer nuls et de nul effet.

A titre subsidiaire

• Dire et juger que la société Google Ireland Ltd a rompu brutalement ses relations commerciales établies avec la société Oxone Sas ;
• Dire et juger que si les règles ssoclées au service publicitaire Google Ads de la société Google Ireland Ltd et ayant pour objet de priver les opérateurs de renseignement téléphonique du service Google Ads sont justifiées, elles ont été dissimulées par la société Google Ireland Ltd et que la société Oxone Technologies Sas qui n’en avait pas connaissance lorsqu’elle a contracté a subi un dol et qu’en conséquence son contrat avec la société Google Ireland Ltd est nul.

A titre infiniment subsidiaire

• Saisir l’Autorité de la concurrence dans les conditions et selon les modalités de l’article L.462-3 du Code de commerce pour avis et, le cas échéant, transmission de tout élément pertinent ;
• Sursoir à statuer dans l’attente de ra mise en œuvre effective et complète des dispositions qui suivent.

En tout état de cause et en tant que de besoin AVANT DIRE DROIT

• Ordonner à la société Google Ireland Ltd de rétablir l’accès à la société Oxone Technologies Sas au service Google Ads dans les conditions applicables avant la mise en œuvre des règles litigieuses, et ce sous astreinte de 100 000 euros passé le délai de cinq (5) jours à compter du jugement à intervenir ;
• Interdire à la société Google Ireland Ltd, sous astreinte de 100.000 euros par infraction et par  jour de retard avant rétablissement, toute suspension d’une quelconque annonce publicitaire de Google Ads de la société Oxone Technologies Sas qui ne respecterait pas la procédure suivante ordonnée par l’Autorité de la Concurrence, à savoir :

o La suspension immédiate d’un compte Google Ads n’est possible qu’en cas de manquement grave. Le manquement grave est constitué lorsque certaines règles associées au service publicitaire Google Ads, dont la liste exhaustive est précisée par Google Ireland Ltd en vertu de l’Injonction édictée par l’Autorité de la Concurrence dans sa Décision no 19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches et dans le respect des critères de nécessité et de proportionnalité, ont été enfreintes. Il peut également être constitué lorsque trois manquements à la même règle associée au service publicitaire Google Ads ont été constatés, et confirmés en cas d’appel, par Google Ireland Ltd au cours d’une période de deux ans. Google Ireland Ltd assure une notification d’alerte du détenteur du compte concomitante de la suspension, qui précise de manière exhaustive les règles associées au service publicitaire Google Ads dont Google Ireland Ltd a constaté la violation et met en mesure le détenteur du compte de justifier ce manquement, d’y remédier ou de demander des explications sur la nature de ce qui lui est reproché.

o En cas de manquement non grave, la procédure de suspension de compte devra prévoir, une semaine avant toute suspension, l’envoi d’un avertissement qui (a) précisera de manière exhaustive les règles associées au service publicitaire Google Ads dont Google Ireland Ltd a constaté la violation, (b) précisera les conséquences que peuvent entraîner des violations multiples de cette politique en ce qui concerne la suspension du compte Google Ads concerné ou de tout autre compte lié et (c) dirigera les clients Google Ads vers le centre d’aide Google Ads. Cet avertissement prévoira un délai suffisant avant toute suspension de compte, permettant à l’annonceur, le cas échéant, de justifier ce manquement, d’y remédier ou de demander des explications sur la nature de ce qui lui est reproché.

• Se réserver la liquidation des astreintes ;

En tout état de cause

• Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;
• Condamner la société Google Ireland Ltd à verser à la société Oxone Sas la somme, à parfaire et par provision, de 107.188,62 euros à titre de dommages et intérêts du fait des suspensions temporaires opérées par Google Ireland Ltd des comptes et/ou annonces Google Ads de la société Oxone Sas durant les années 2018 à 2020 ;
• Condamner la société Google Ireland Ltd à verser à la société Oxone Sas la somme, à parfaire et par provision, de 903 343,98 euros au 30 novembre 2020 et qui sera augmentée de 3 598,98 euros par jour jusqu’à la date de prononcé du jugement à intervenir et l’éventuel délai laissé à Google pour rétablir les comptes Google Ads de la concluante, à titre de dommages et intérêts du fait des suspensions définitives opérées par Google Ireland Ltd des comptes et/ou annonces Google Ads de la société Oxone Sas depuis le 20 mars 2020 ;
• Designer tel expert qu’il plaira au Tribunal de céans afin de déterminer le complet préjudice subi par la société Oxone Sas du fait des agissements de la société Google Ireland Ltd objets de la présente Instance et, dans l’attente de la remise de son rapport, de SURSOIR à statuer ;
• Condamner la société Google Ireland Ltd à verser à la société Oxone Sas la somme de 100.000 euros en réparation de son préjudice moral ;
• Condamner subsidiairement la société Google Ireland Ltd à verser à la société Oxone Sas la somme, à parfaire et par provision, de 2 500 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de son éviction et pour le surplus de fixer à dire d’Expert et dans les mêmes conditions que celles précitées, le complet préjudice de la société Oxone Sas ;
• Condamner la société Google Ireland Ltd à verser à la société Oxone Sas la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;
• Condamner la société Google Ireland Ltd aux entiers dépens.

Aux audiences des 20 octobre et 8 décembre 2020 Google Ireland Limited demande au tribunal, dans le dernier état de ses prétentions, de :

Débouter la société Oxone de l’intégralité de ses demandes.

Subsidiairement,

• Dire que l’astreinte demandée par Oxone ne pourra concerner que le rétablissement de ses annonces pour ses services de renseignements téléphoniques ;
• Dire que l’astreinte commencera à courir qu’à compter du quinzième jour suivant la signification de la décision ;
• Dire que les annonces Google Ads concernées par la mesure de rétablissement sont les annonces des comptes d’Oxone n°113-346-8426 et 166-300-7618 pour les sites 118444.tel, renseignement.tel et 118618.tel ;
• Dire que la diffusion des annonces d’Oxone restera conditionnée au respect de l’ensemble des Règles Google Ads autres que la Règle « Services de renseignements téléphoniques ».

Dans l’hypothèse où le Tribunal prononcerait une condamnation pécuniaire au profit d’Oxone,

Vu l’article L. 622-7 du Code de commerce,

• Constater que Google lreland Ltd est titulaire d’une créance d’un montant de 1 392 701,10 euros à l’encontre d’Oxone ;
• Ordonner la compensation entre la créance de Google lreland Ltd sur Oxone et la créance réciproque de dommages et intérêts d’Oxone.

En tout état de cause,

• Condamner la société Oxone à verser à la société Google Ireland Ltd la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile;
• Condamner la société Oxone aux entiers dépens.

L’ensemble de ces demandes a fait l’objet du dépôt de conclusions, celles-ci ont été échangées en présence d’un greffier qui les a visées.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience collégiale de plaidoirie qui s’est tenue le 8/12/2020. A la demande du Président, un rapport a été présenté à J’audience dans les conditions de l’article 870 du CPC. Les parties entendues, le tribunal a clos les débats et mis le jugement en délibéré pour être prononcé par mise à disposition le 10 février 2021. Les parties en ont été avisées en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Le tribunal a reçu le 15 janvier 2021 une note en délibéré et une réponse le 18 janvier 2021 qui, n’ayant pas été sollicitées, seront écartées des débats.

Moyens des parties

Oxone soutient les points suivants :

9. L’Autorité de la concurrence a noté que les services d’annuaires et de renseignements téléphoniques opèrent sur le même marché. Google a développé des fonctionnalités d’annuaire et de mise en relation téléphonique des utilisateurs » soit très précisément
l’activité d’Oxone. En assurant la promotion de l’affichage d’une extension d’appel actionnable par un simple clic dans son annonce Google Ads, Google vend à un annonceur une mise en contact avec ses clients internautes. En pratique, l’offre commerciale de la société Oxone et l’offre commerciale de Google, destinées aux mêmes usages, sont interchangeables pour le consommateur, et donc parfaitement substituables. Google se trouve dans une situation de concurrence, en l’occurrence déloyale, d’Oxone en fournissant un service concurrent et substituable d’annuaire en ligne (Google My Business) et un service de mise en relation téléphonique (click to call).

10. En suspendant de manière récurrente et opaque les prestations de services de publicité au bénéfice de la société Oxone avant mars 2019, Google a commis un abus de position dominante. La situation d’Oxone par rapport à Google présente toutes les caractéristiques de la dépendance économique : la notoriété de la marque du fournisseur, l’importance du fournisseur dans le chiffre d’affaires d’Oxone et, enfin, la difficulté pour Oxone d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents. En effet Oxone n’a pas d’alternative à Google dans l’utilisation d’un service efficace de publicité par internet indispensable à son activité. Les refus d’annonces et suspensions de compte jusqu’à mars 2019 n’ont, la plupart du temps, pas été notifiées et/ou justifiées, et quand elles ont été justifiées c’était par référence à des règles propres, ambigües et opaques de Google mettant Oxone dans l’impossibilité de comprendre ce qui était attendu d’elle pour se conformer aux règles et maintenir ses annonces sur Google Ads.

11. L’Autorité de la Concurrence, en .2010, comme encore récemment dans l’affaire Gibmédia, avait pourtant rappelé que « la liberté dont dispose Google pour définir sa politique de contenus AdWords n’exonère pas cette entreprise de l’obligation de mettre en œuvre cette politique dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires.».

12. En publiant en mars 2019 une nouvelle règle éliminant les sociétés de renseignement téléphonique dans le cadre de ses « Règles litigieuses » Google a commis un abus de position dominante. L’ensemble des opérateurs de renseignement téléphonique de type
118 sera éliminé par ces nouvelles règles. Google a dans le cas d’espèce un comportement anticoncurrentiel. Avec l’entrée en vigueur des Règles litigieuses, Google passe en situation quasi monopolistique, devient le seul intermédiaire proposant un service payant de mise en relation susceptible d’apparaître dans un lien sponsorisé et évince le reste de la concurrence. Cette situation quasi monopolistique a des répercussions directes sur le consommateur.

13. En effet, lorsque les services de renseignement téléphonique font de la publicité sur Google Ads, le service de mise en relation est payé par les consommateurs, qui obtiennent en retour un service concurrentiel à travers lequel n’importe quel commerce ou service local peut être proposé. Cette situation quasi monopolistique a également des répercussions sur les commerçants, lesquels se trouvent de plus en plus dépendants de Google et devront probablement envisager d’investir dans les services de Google, toujours plus nombreux, et notamment un futur Google My Business Premium, pour bénéficier notamment d’un meilleur référencement et d’un meilleur suivi des appels. Les Règles Litigieuses de Google sont des conditions commerciales Injustifiées et leur application par Google doit être caractérisée tout à la fois comme un refus de vente, une rupture des relations commerciales établies, et une vente discriminatoire.

14. Pour tenter de démontrer, fin 2019, que l’activité des opérateurs de renseignements téléphoniques serait  » frauduleuse » justifiant ainsi son interdiction sur son service Google Ads, Google ne s’appuie que sur un courrier électronique de janvier 2017 et une enquête de la DGCCRF de la même année soit près de 3 ans auparavant. Entretemps Google ne s’en est pas préoccupée et a collaboré avec ces sociétés pour améliorer le service fourni par ailleurs très rémunérateur. L’application soudaine d’une règle d’éviction des opérateurs du renseignement téléphonique correspond plutôt à la volonté de Google de promouvoir ses propres services dans le domaine du renseignement téléphonique. De plus, l’activité d’opérateur de renseignement téléphonique est réglementée et l’objet d’un contrôle de I’ARCEP. Si pratiques frauduleuses il y avait, ces organismes de contrôle ne les ont pas relevées et interdites.

15. Les conditions générales et les Politiques de Google doivent être qualifiées de contrat d’adhésion au sens de l’article 1171 du Code civil, les articles 3 et 13 desdites conditions générales permettant à Google d’édicter et modifier les règles représentent une « clause non négociable, déterminée à l’avance » par la société Google, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat et qui, en conséquence doivent être réputée non écrite.

Google soutient les points suivants :

16. En septembre 2019, Google a annoncé qu’elle ne diffuserait plus au niveau mondial de publicités pour les services de renseignements téléphoniques, de transfert et d’enregistrement d’appels. Cette décision était motivée par des abus récurrents d’opérateurs du secteur des numéros en 118 surtaxés (qui ont remplacé l’ancien « 12 »), dont les pratiques ont suscité de nombreuses plaintes de consommateurs et des enquêtes de la DGCCRF et d’UFC Que Choisir.

17. Contrairement à ce que prétend la demanderesse, les 118 ne sont pas une « profession réglementée » soumise à agrément, I’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes) se contentant d’attribuer les numéros en 118 dans le cadre- de sa mission générale de gestion du plan de numérotation. La modification visait également à prendre en compte l’injonction faite à Google par l’Autorité de la concurrence de clarifier les règles applicables aux services de renseignements téléphoniques.

18. Cette modification des conditions générales Google Ads a également été notifiée individuellement aux annonceurs concernés, et notamment le 10 décembre 2019 à la société Oxone qui exploite deux numéros surtaxés de renseignements téléphoniques depuis fin 2018. Elle est entrée en vigueur comme prévu fin mars 2020 et les annonces d’Oxone pour les services de renseignements téléphoniques ont été logiquement refusées par le système Google Ads.

19. Oxone demande principalement qu’il soit fait injonction à Google de reprendre la diffusion de ses annonces Google Ads pour ses numéros surtaxés, au motif que la nouvelle clause contractuelle constituerait un abus de position dominante manifeste. Cette demande est fondée sur une argumentation de droit de la concurrence entièrement erronée. Avant tout, le principe de la liberté contractuelle permet à Google de modifier librement les termes d’un contrat à durée indéterminée, d’autant que la modification a été notifiée à Oxone qui a bénéficié d’un préavis. Oxone ne démontre pas l’existence d’un abus de position dominante : il n’y a aucune discrimination car la nouvelle clause s’applique à une catégorie identifiée d’annonceurs, à savoir tous les services de renseignements téléphoniques. Le refus de vente ne peut constituer un cas d’abus de position dominante que dans des circonstances très exceptionnelles qui ne sont manifestement pas réunies. Il n’y a pas de rupture brutale, Oxone ayant bénéficié d’un préavis suffisant.

20. Au surplus, aucun effet anticoncurrentiel n’est démontré, alors qu’li s’agit de l’un des éléments nécessaires pour caractériser un abus de position dominante. Pas plus d’ailleurs qu’une volonté d’évincer Oxone du marché dans le but de favoriser Google, notamment parce que Google offre un service de recherche en ligne qui n’est pas un service de renseignements téléphoniques, ni même un annuaire.

DISCUSSION

Sur la position dominante de Google et la dépendance économique d’Oxone

21. Comme le relève l’Autorité de la Concurrence dans sa Décision n°19 D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, Google occupe une position dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches :
« Google détient donc une position largement dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches. A bien des égards cette position dominante présente les aspects « extraordinaires » relevés par la Commission dans l’affaire Microsoft. La position occupée par Google avec une part de marché probablement supérieure à 90 % en France et des barrières à l’entrée significatives sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches est intrinsèquement liée à celle qu’elle occupe sur le marché des moteurs de recherche en ligne».

22. Les sociétés de renseignement téléphonique ont évolué avec l’utilisation des téléphones mobiles. Elles doivent, en particulier celles qui n’ont pas une notoriété propre, passer par une publicité en ligne et donc utiliser les services de Google Ads acteur presque monopolistique sur ce marché comme le souligne l’Autorité de la Concurrence dans sa
Décision no 19-MC 01 du 31 janvier 20.19 relative à Une demande de mesures
conservatoires de la société Amadeus :
« Une part importante des offres d’annuaires par voie électronique repose sur l’utilisation combinée du réseau téléphonique et d’internet. Cette évolution s’inscrit dans le contexte du développement des fonctionnalités dites « Click to call » décrites précédemment. Les fournisseurs de renseignements téléphoniques qui utilisent des numéros courts de type 118 XYZ, et dont les services payants sont facturés à l’acte et au temps passé dans le cadre d’appels téléphoniques surtaxés, font également une utilisation combinée du réseau téléphonique et d’internet. La plateforme publicitaire Google Ads doit donc bien être considérée comme un vecteur essentiel pour certains acteurs qui disposent d’une faible notoriété, pour entrer ou se maintenir sur un marché de fourniture de services numériques. Le lien de connexité requis par la jurisprudence est donc établi ».

23. Si, par le passé, il pouvait être fait la distinction entre services fournis par Internet et ceux fournis via des appels téléphoniques, l’Autorité de la concurrence abandonne désormais cette segmentation. Il en résulte qu’on doit considérer que les services d’annuaires en ligne et de renseignements téléphoniques opèrent sur le même marché. Cette situation est confirmée par l’appréciation qu’en a Google et que cite l’autorité de la concurrence dans sa décision no19 D 26 à propos de la société AMADEUS dont l’activité à travers un numéro 118 est identique à celle d’Oxone : « La notification des griefs fait expressément référence à la société Amadeus et à son site 118001.fr dans le cadre de l’analyse des effets des pratiques de Google. De son côté Google, dans ses observations en réponse à la notification des griefs, mentionne la suspension du compte d’Amadeus pour contester l’existence d’effets anticoncurrentiels des pratiques et identifie le site 118001.fr [un site Internet renvoyant vers le numéro d’un opérateur de renseignement téléphonique, identique à ceux d’Oxone] comme un concurrent direct de Gibmedia [éditeur de site internet de service d’annuaire] dans le secteur des annuaires. »

24. Par le biais du service Google My Business et l’extension Click To Cali Google offre un service identique à celui d’Oxone, l’offre commerciale d’Oxone et l’offre commerciale de Google, destinées aux mêmes usages, sont interchangeables pour le consommateur, et donc parfaitement substituables.

25. La situation de position dominante de Google sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches est donc indéniable, ce qui lui impose, comme le souligne l’Autorité de la concurrence à propos de la liberté d’édicter des règles propres, de respecter une grande prudence pour éviter toute pratique anticoncurrentielle qui aurait une répercussion sur le marché aval des services d’annuaire qu’ils soient en ligne ou téléphonique.

26. Oxone fait de plus grief à Google d’abuser de la dépendance économique dans laquelle elle est vis-à-vis de celle-cl. Il s’agit donc de savoir s’il y a dépendance économique et si Oxone peut s’y référer pour alléguer un abus.

27. Les critères caractérisant la position de dépendance économique supposent selon une jurisprudence du Conseil de la concurrence « la notoriété de la marque du fournisseur, l’importance de la part de marché du fournisseur, l’importance de la part de fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur et, enfin, la difficulté pour le distributeur d’obtenir d,autres fournisseurs des produits équivalents ».

28. A l’examen de la situation d’Oxone vis-à-vis de Google déjà développé cl-dessus il apparaît que tous les critères sont remplis et il ne fait pas de doute que la dépendance économique est avérée.

29. Toutefois, il est constant que l’état de dépendance économique est écarté lorsque l’importance du chiffre d’affaires est la conséquence d’un choix délibéré du revendeur de concentrer ou recentrer son activité avec un seul partenaire. A propos de ce dernier critère Oxone est défaillante à apporter la preuve que lors de son entrée tardive sur le marché des « 118 » elle n’a pas adopté une stratégie qui, en connaissance de cause, la rendait dépendante économiquement du service de publicité de Google. En l’état des documents produits la seule référence à l’influence sur ses décisions qu’aurait eu la perception qu’elle avait de l’appui que fournissait Google à d’autres sociétés gérant des « 118 » n’est pas suffisante pour justifier que la situation actuelle d’Oxone n’est pas la conséquence d’un choix délibéré de {re)centrer son activité avec un seul partenaire.

30. En conséquence seule sera retenue la position dominante pour examiner s’il y a eu abus.

Sur l’abus de position dominante allégué sur la période d’octobre 2018 à mars 2019

31. Durant la période s’étendant de la première utilisation du service Google Ads jusqu’à mars 2019 Oxone a subi deux fois une suspension d’annonce signifiée en 2018 et six fois en 2019.

32. L’ensemble de ces interruptions a donné lieu à une information sous forme d’avis en ligne produits à l’instance. Ces avis présentent pour l’essentiel une forme identique et se réfèrent à un non-respect des Règles Google Ads. Ils sont opaques, ne proposent aucune autre explication sur le grief et sont pour la plupart, en grande partie rédigée en une langue étrangère qui se révèle être la langue catalane. Aucune explication n’a pu être obtenue par Oxone auprès dé Google y compris sur les Interruptions qui ont donné lieu par la suite à un rétablissement. L’application des Règles Google Ads a donné lieu à des remarques de la part de l’autorité de la concurrence depuis 2010 réitérées dans sa Décision n°19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches.

33. En 2010 elle disait  » la liberté dont dispose Google pour définir sa politique de contenus AdWords n’exonère pas cette entreprise de l’obligation de mettre en œuvre cette politique dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Elle doit notamment (/) définir des règles générales et dénuées d’ambiguné (il) informer clairement tes annonceurs de leur existence et, le cas échéant, faire évoluer ces règles en informant de façon également claire les annonceurs, en leur laissant un préavis suffisant avant leur entrée en vigueur (iii) définir une procédure de contrôle et de suspension des comptes également objective et transparente et (iv) garantir une application non discriminatoire des règles et procédures ainsi définies ».

34. En 2019 elle constate par la voix de sa présidente  » l’absence de progrès sur tous les points relevés en 2010  » et dans sa décision du 19 décembre 2019 que l’Autorité avait émis des doutes en 2013 sur le dispositif mis en place par Google et sa conformité à ses injonctions mais que les règles de la plateforme publicitaire Google Ads restent non transparentes, non objectives et discriminatoires. Elle le précise dans les termes suivants dans sa Décision n°19-D-26 du 19 décembre 2019 :
« Il résulte de ce qui précède que les Règles de Google présentent la caractéristique de n’être ni objectives, ni transparentes, ni appliquées uniformément. Elles ne correspondent pas à une prise en compte proportionnée des objectifs de protection du consommateur de Google. Leur mise en œuvre est ainsi inéquitable, au sens du a) du deuxième alinéa de l’article 102 du TFUE. En particulier, ces Règles laissent à Google toute marge d’appréciation pour les interpréter dans le sens qu’elle souhaite », ajoutant plus loin :  » Il résulte de ce qui précède que l’établissement et la mise en œuvre des Règles contractuelles Google Ads, applicables entre Google et les annonceurs sur le marché de la publicité en ligne, constituent des pratiques abusives, qui violent les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ».

35. Le tribunal dit que les suspensions d’annonce qu’a connues Oxone dans la période d’octobre 2018 à mars 2019 constituent un abus de position dominante, qu’Oxone en a subi directement un préjudice du fait d’une interruption d’activité et de la perte de marge qui en a résulté. Ce préjudice devra être réparé en dommages et intérêts dont le tribunal fixera le quantum ci-après dans un paragraphe spécifique du présent jugement.

Sur l’abus de position dominante allégué de mars 2019 à mars 2020

36. A partir du 7 mars 2019 Google a modifié les règles lui permettant d’interrompre son service de publicité pour certains annonceurs. La liste des suspensions et les avis produits à l’instance montrent que l’application de ces règles a cependant conservé son caractère opaque et discriminatoire. Elle a continué à interrompre le service de publicité en ligne de Google Ads fourni à Oxone dans des conditions identiques à celles de la période précédente.

37. Le tribunal dit que les suspensions d’annonce qu’a connues Oxone dans la période du 7 mars 2019 au 31 mars 2020 constituent un abus de position dominante, qu’Oxone en a subi directement un préjudice du fait d’une interruption d’activité et de la perte de marge qui en a résulté. Ce préjudice devra être réparé en dommages et Intérêts dont le tribunal fixera le quantum dans un paragraphe spécifique du présent jugement

Sur l’abus de position dominante alléguée à partir du 31 mars 2020

38. En septembre 2019, Google indiquait la mise en place d’une nouvelle règle en vue de ne plus autoriser les annonces pour les services de renseignements téléphoniques de transfert et d’enregistrement d’appel.
Le 10 décembre 2019 Google indiquait par courriel à Oxone que cette règle entrerait en vigueur en mars 2020.

39. Cette règle qui apparaît claire et introduite avec un préavis de plusieurs mois n’en constitue pas moins un abus de position dominante pour les raisons exposées ci-après

40. Le refus de vente aux sociétés de renseignement téléphonique n’est justifié par Google, dans ses écritures, que par de prétendues plaintes de consommateurs et une enquête ancienne de la DGCCRF. Le tribunal constate que Google n’apporte aucun élément probant sur ce point.
En effet Google ne fait référence qu’à un seul courriel de la DGCCRF datant de 2017
alors qu’entretemps elle a laissé les sociétés de renseignement téléphonique utiliser son service de publicité en ligne et en a même incité certaines à développer leur activité via
Google Ads. De plus aucune autre communication de cette direction ou de toute autre organisme de contrôle n’est venu confirmer ce premier courriel. Cette règle est donc injustifiée et inéquitable.
Par ailleurs contrairement aux allégations de Google les sociétés de renseignement
téléphonique 118 sont soumises à l’agrément de I’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes) qui attribue les numéros en 118 dans le cadre de· sa mission générale de gestion du plan de numérotation mais qui exerce· aussi un contrôle sur leur activité comme en témoigne la détermination d’un prix plafond en 2021 pour la prestation qui en résulte. La protection du consommateur est donc assurée par un organisme officiel de contrôle de cette profession et ne peut être utilisée pour justifier une règle d’éviction.

41. Le tribunal constate que la mise en place de cette nouvelle règle est concomitante au développement d’un service de Google qu’elle vend à d’autres clients annonceurs. Comme il a été vu plus haut par le biais du service Google My Business et l’extension Click To Call, Google offre un service identique à celui d’Oxone. Google propose en effet à un annonceur d’afficher son numéro de téléphone et par le biais d’un click payant un service de mise en relation téléphonique. Elle a un intérêt évident à éliminer toutes sociétés permettant une mise en contact téléphonique qui deviennent concurrentes à ses propres produits. La mise en place de cette règle doit donc être considérée comme une manœuvre anticoncurrentielle.

42. Google ne pouvait ignorer qu’en privant de son service de publicité en ligne les sociétés de renseignement téléphonique elle éliminait celles-ci qui n’avaient aucune alternative. En effet elle a eu de nombreux contacts entre septembre 2019 et mars 2020 avec Oxone et ses concurrents qui lui ont demandé de rapporter sa décision et a été confrontée à plusieurs actions en référé qui ont montré la gravité de cette éviction. Par cette manœuvre d’éviction elle prive le consommateur d’un service de mise en contact téléphonique avec l’assistance d’une société proposant un service d’annuaire au bénéfice du système qu’elle a mis en place.

43. Google n’a pas respecté les recommandations répétées de l’Autorité de la concurrence qui soulignait la prudence nécessaire pour une société en position dominante dans les termes suivants ;
« L’existence d’une position dominante impose, selon une jurisprudence constante, à l’entreprise concernée la responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée. Ainsi, les entreprises en position dominante ont une responsabilité particulière sur le marché, au titre de laquelle peuvent leur être interdits certains comportements qui, s’ils étaient mis en œuvre par d’autres entreprises, relèveraient du fonctionnement normal de la concurrence sur le marché.»
« Les comportements illicites d’une entreprise dominante consistent à exploiter
abusivement cette position sur un marché où, du fait précisément de sa présence, le
degré de concurrence est déjà affaibli. Les abus consistent à ou ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale entre opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence sur le marché existant encore ou au développement de cette concurrence. »

44. Le tribunal dit qu’en édictant une nouvelle règle interdisant l’accès à ses prestations de publicité en ligne Google s’est montré coupable de pratique anticoncurrentielle par abus de position dominante, qu’elle a commis une faute en suspendant pour Oxone le service Google Ads à partir du 31 mars 2020, qui a causé directement un préjudice à cette dernière du fait de l’interruption d’activité et de la perte de marge qui en a résulté. Ce préjudice devra être réparé en dommages et intérêts dont le tribunal fixera le quantum dans un paragraphe spécifique du présent jugement

Sur le préjudice moral et le préjudice spécifique lié à l’éviction, allégué par Oxone

45. En ce qui concerne la demande d’Oxone relative à l’indemnisation d’un préjudice moral, elle n’apporte aucun élément qui montrerait notamment que sa notoriété serait atteinte par cette exclusion par Google.

46. Google ne pouvait, par ailleurs, ignorer que les suspensions de son service Google Ads qu’elle a fait subir à Oxone auraient des conséquences lourdes sur l’activité de celle-ci. En effet à partir de juin 2020 Oxone a dû se placer sous le régime d’une procédure de redressement judiciaire. Oxone a donc subi directement un préjudice lié à cette éviction.

47. Le tribunal estime que ce préjudice sera suffisamment réparé par la reprise de la relation avec Google à défaut pour Oxone de justifier d’autres éléments de préjudice.

Sur le quantum des dommages et intérêts retenus

48. Pour la période courant avant le 30 mars 2020 Oxone produit à l’instance une liste des suspensions avec pour certaines leurs durées précises et pour les autres une estimation à 3 jours, évaluation en l’absence d’information qui est cohérente avec les éléments fournis. Ni la liste, ni les durées ne sont contestées par Google. Le chiffre de 62 jours qu’elle en déduit de suspensions pour tes numéros 118 444 et 118 618 est donc pertinent pour l’évaluation du préjudice. Elle produit un tableau de la marge brute, signée par les commissaires aux comptes, qui fait apparaître une marge brute moyenne de 33% et le chiffre d’affaires réalisé sur chacun des numéros gérés par Oxone. Après l’application de ces chiffres le calcul fait apparaitre une perte de 107.188,25€ résultant des suspensions fautives par abus de position dominante de Google jusqu’au 20 mars 2020 ce qui est cohérent avec les preuves produites.

49. L’interruption totale de l’accès à Google Ads qui a résulté de la nouvelle règle qui prenait effet le 30 mars a commencé à produire ses conséquences dès le 20 mars 2020. la perte calculée sur les mêmes bases pour une interruption totale est de 3.598,25 € par jour. Google ayant maintenu cette interruption malgré les demandes répétées a causé directement à Oxone un préjudice par jour de ce montant pour la période allant du 20 mars 2020 au 30 novembre 2020, date du dernier état fourni par Oxone. La demande de dommages et intérêts d’un montant de 903.343,98 augmentée de 3 598,98 euros par jour du 1er décembre 2020 jusqu’à la date de signification du présent jugement est donc justifiée.

50. Le tribunal, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur les autres demandes, condamnera en conséquence Google Ireland Ltd à payer, à titre de dommages et intérêts à Oxone 107.188,25 € pour la période allant du début de la relation en 2018 au 20 mars 2020, 903.343,98 € pour la période allant du 20 mars au 30 novembre 2020 augmentée de 3 598,98 euros par jour du 1er décembre 2020 jusqu’à la date de signification du présent jugement.

Sur le rétablissement de l’accès d’Oxone à Google Ads

51. Malgré les demandes répétées d’Oxone et le maintien de l’accès à ce service à des sociétés agissant sur le même marché qu’Oxone, soit délibérément soit sous l’obligation de justice, Google a continué, à écarter Oxone du service de Google Ads. Elle a créé une situation anticoncurrentielle qui ne peut perdurer.

52. En conséquence le tribunal ordonnera à Google de rétablir l’accès à la société Oxone Technologies Sas au service Google Ads des annonces des comptes d’Oxone no113 346-8426 et 166 300-7618 pour les sites 118444.tel, renseignement.tel et 118618.tel ; la diffusion des annonces d’Oxone restera conditionnée au respect de J’ensemble des Règles Google Ads autres que la Règle« SeJVices de renseignements téléphoniques »,ce rétablissement devra intervenir dans un délai de quinze (15) jours à compter de la signification du présent jugement ce sous astreinte de 5.000 euros par jour passé ce délai.

Sur la demande de nullité de certaines stipulations contractuelles sur le fondement de l’article 1171 du code civil

53. Oxone demande au Tribunal d’annuler certaines stipulations des Conditions Générales et des Règles Google Ads sur le fondement de l’article 1171 du Code civil, aux termes duquel « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

54. Cette demande n’est pas fondée, les clauses en question ne créant aucun déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Les stipulations querellées sont celles des articles 3 et 13 des Conditions Générales. Le tribunal note que l’article 13 est seulement le résultat de l’application de l’article 3 dont les dispositions sont les suivantes : « L’Utilisation par le Client des Programmes est soumise aux politiques et règlements de Google disponibles à l’adresse google.com/ads/policies et à l’ensemble des autres politiques mises à la disposition du Client par Google [ ..] dans chaque cas, les « Politiques », telles que modifiées ponctuellement) « .

55. Oxone estime que la mention « telles que modifiées ponctuellement » signifie que Google se réserve le droit de modifier discrétionnairement les Règles Google Ads, immédiatement ou avec un délai de son choix, le cas échéant sans prévenir les annonceurs. Toutefois il est constant que cette mention vise seulement à préciser que les Règles Google Ads sont susceptibles d’évoluer et qu’il convient pour l’annonceur de se référer aux Règles Google Ads en vigueur à la condition que leur formulation et leur application respecte des formes compatibles avec le droit de la concurrence.

56. Le débat a déjà été tranché par l’Autorité de la concurrence dans la décision no 10-D-30 :
« Google est libre de définir les règles d’utilisation de sa plateforme publicitaire et de les faire évoluer, tout comme n’importe quel opérateur économique est libre de définir ses conditions générales et de les faire évoluer. En effet en vertu du principe de liberté contractuelle, tout opérateur économique est libre de définir ses conditions générales et de les faire évoluer. Ce principe ne saurait en tant que tel créer un déséquilibre significatif dans un contrat à durée indéterminée comme le contrat Google Ads. ».

57. Le tribunal déboutera en conséquence Oxone de sa demande de nullité des articles 3 et 13 des conditions générales de Google Ads.

Sur les demandes avant-dire droit d’Oxone

58. Oxone demande au tribunal de saisir l’Autorité de la Concurrence par le Tribunal de céans, conformément à l’article L.462.3 du Code de commerce, l’Autorité de la Concurrence ne s’étant jamais prononcée quant à la mise en œuvre des Règles Litigieuses, objet de la présente instance. Dans le cas d’espèce l’Autorité de la concurrence s’est prononcée à plusieurs reprises sur l’application des « règles » de Google et le risque de pratique anticoncurrentielle qui peut résulter de la· position dominante de Google dans des décisions auxquelles Je présent jugement fait largement référence. Les citations qui en sont faites permettent d’établir la situation de ces règles au regard du droit de la concurrence y compris pour la dernière émise dans le cadre du nouvel intitulé : « Règles litigieuses »

59. Le tribunal écartera la demande d’Oxone relative à la saisine de l’Autorité de la concurrence.

60. Oxone demande à titre subsidiaire de fixer à dire d’Expert, le complet préjudice.
Oxone ayant produit à l’audience des éléments suffisants pour déterminer le montant
des préjudices le tribunal écartera cette demande.

Sur la compensation

61. Google produit à l’instance des factures impayées Google Ads pour une somme totale de 1 392 701,10 euros au titre de la période du 1″ janvier au 17 avril 2020. Il s’agit de montants dépensés par la société Oxone pour ses annonces Google Ads qui ont été diffusées et qui ont engendré des clics sur les annonces. Cette créance est née antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 2 juin 2020. Elle a été déclarée par le représentant de Google Ireland Ltd auprès du mandataire judiciaire par lettre recommandée en date du 13 juillet 2020. Le mandataire judiciaire d’Oxone ne l’a pas contestée dans son principe, mais a indiqué que la présente instance entre Oxone et Google étant en cours concernant des demandes indemnitaires, il solliciterait du juge-commissaire qu’il sursoie à statuer dans l’attente d’une décision définitive.

62. Oxone et les organes de la procédure n’ont pas contesté le bien fondé et le montant mais rejettent le principe d’une telle compensation au motif qu’elles ne seraient pas connexes aux condamnations demandées dans le cadre de la présente instance. Il n’appartient pas au tribunal de trancher d’une éventuelle connexité entre les créances revendiquées au titre des factures et les dettes de Google nées de la condamnation à titre de dommages et Intérêts dans le cadre de la présente instance

63. Le tribunal dira n’y avoir lieu à statuer sur la compensation demandée par Google

Sur l’exécution provisoire

64. L’exécution provisoire étant demandée mais le tribunal ne l’estimant pas adaptée aux circonstances de l’espèce, le tribunal dira n’y avoir lieu exécution provisoire.

Sur l’application de l’article 700 CPC

65. Pour faire reconnaître ses droits, Oxone a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge. Il y aura donc lieu de condamner Google Ireland Ltd à payer à Oxone Technologies Sas la somme de 50.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens

Les dépens seront mis à la charge de Google Ireland Ltd

DECISION

Le Tribunal statuant par jugement contradictoire en premier ressort :

• Condamne la société Google Ireland Limited à payer la société Oxone Technologies la somme de 1.010.532,23 € augmentée de 3 598,98 euros par jour du 1er décembre 2020 jusqu’à la date de la signification du présent jugement ;
• Déboute la société Oxone Technologies de sa demande de nullité des articles 3 et 13 des Conditions Générales de Google Ads ;
• Déboute la société Oxone Technologies de sa demande de saisine de l’Autorité de la concurrence ;
• Déboute la société Oxone Technologies de sa demande avant-dire droit de désignation d’un expert ;
• Ordonne à la société Google Ireland Limited de rétablir l’accès à la société Oxone Technologies Sas au service Google Ads des annonces des comptes d’Oxone n°113-346-8426 et 166-300-7618 pour les sites 118444.tel, renseignement.tel et 118618.tel ; la diffusion des annonces d’Oxone restera conditionnée au respect de l’ensemble des Règles Google Ads autres que la Règle « Services de renseignements téléphoniques », ce rétablissement devra intervenir dans un délai de quinze (15) jours à compter de la signification du présent jugement ce sous astreinte de 5.000 euros par jour passé ce délai.
• Déboute les parties de l’ensemble de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;
• Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;
• Condamne la société Google Ireland Limited à payer à la société Oxone Technologies la somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
• Condamne la société Google lRELAND Limited aux dépens de l’instance dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 116,74 € dont 19,24 € de TVA.

 

Le Tribunal : Pierre Durance (président du délibéré), Nathalie Dostert, Patrice Saugeron (juges), Sylvie Vandenberghe (greffier)

Avocats : Me Cyril Fabre, Me Jérôme Sujkowski, Me Marc Chapon, Me Vincent Rousseau, Me Delphine Michot, Me Pierre Herne

Source : Legalis.net

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