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Les avocats du net

 
 


 

Jurisprudence : Contenus illicites

jeudi 25 septembre 2014
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Tribunal de grande instance de Paris, ordonnance de référés du 15 septembre 2014

Le Président de l’Autorité des marchés financiers en la personne de Gérard Rameix c/ S.A. NC Numericable, S.A. Orange et autres

accès - banque en ligne - blocage - défaut d'agrément - fournisseur d'accès - hébergement - retrait

I- 1 EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

I-1-1 Le président de l’Autorité des marchés financiers ( A.M.F.)
expose que l’A.M.F., autorité administrative indépendante ayant
pour mission de veiller à la protection de l’épargne investie dans
les instruments financiers, conformément à l’article L621-1 du
code monétaire et financier, a constaté que des services de
communication au public en ligne proposent des services sur
instruments financiers alors que leurs opérateurs ne sont pas agrées
ni dans leur état d’origine ni en France.

Il indique que tel est le cas de l’opérateur du site internet
accessible à l’adresse http://www.fxntrade.com (et non
http:/www.fxntrade.com, comme indiqué par erreur dans ses
assignations ainsi que le précise oralement le demandeur), la
société Genus Group Limited, domiciliée à Londres (Royaume
Uni), qui fournit en France des services d’investissement, alors
qu’il ne dispose pas de l’agrément requis.

Après avoir fait parvenir à cet opérateur un courrier recommandé
en date du 28 avril 2014, le président de l’Autorité des marchés
financiers a, par lettre du 20 mai 2014 adressée par la voie
recommandée, mis en demeure l’hébergeur apparent du site, la
société Poundhost Internet Limited, domiciliée au Royaume Uni,
de mettre en oeuvre toutes mesures propres à empêcher l’accès, à
partir du territoire français au contenu du service de
communication en ligne en cause.

Le président de l’Autorité des marchés financiers a par ailleurs mis
en demeure les fournisseurs d’accès appelés à cette instance par
courrier recommandé du 20 mai 2014.

I-1-2 Le président de l’Autorité des marchés financiers a fait
assigner, d’une part, par acte des 3,4,5 et 17 juin 2014, la société
Numericable, SAS, la société Orange, SA, la société Orange
Caraïbe, SA, la société Orange Réunion, SA, la société Société
Française du Radiotéléphone- SFR,SA, la Société Réunionnaise du
Radiotéléphone-SRR, SCS, la société Free, SAS, la société
Bouygues Telecom, SA, la société Darty Telecom, SAS, la société
Colt Technologie services, SAS, et la société Outremer Telecom,
SAS, d’autre part, par acte de transmission du 28 mai 2014, la
société Poundhost Internet Limited, sur le fondement de l’article
6.1.8° de la loi n2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans
l’économie numérique et des articles L 211-1, D 211-1 A, L 321-1,
L 532-1, L 532-16 à L 532-22 et L 621-2 du code monétaire et
financier aux fins de voir :
– enjoindre à la société Poundhost Internet Limited sous astreinte
de 10 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour
suivant la signification de la présente ordonnance, de mettre en
oeuvre toute mesure propre à empêcher l’accès, à partir du territoire
français, au contenu du service de communication en ligne
accessible à l’adresse http://www.fxntrade.com.
– enjoindre aux sociétés Numericable, Orange, Orange Caraïbe,
Orange Réunion, SFR, SRR, Free, Bouygues Telecom, Darty
Telecom, Colt Technologie et Outremer Telecom de mettre en
oeuvre ou faire mettre en oeuvre dans un délai de huit jours à
compter de la présente ordonnance, toutes mesures appropriées de
blocage par nom de domaine (DNS) pour empêcher l’accès, à
partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce
territoire, aux services de communication en ligne accessible
actuellement à l’adresse http://www.fxntrade.com ;
– dire que les sociétés défenderesses devront justifier sous huit
jours au président de l’Autorité des marchés financiers et au
président du tribunal des mesures mises en oeuvre pour empêcher
l’accès, à partir du territoire français au services de communication
en ligne accessibles aux adresses précitées ;
– se réserver la liquidation de l’astreinte.

I-1-3 A l’audience du 23 juin 2014, le président de l’Autorité des
marchés financiers a maintenu sa demande à l’encontre de
l’hébergeur et des fournisseurs d’accès à internet, précisant qu’il
sollicitait le blocage du site en cause “par tout moyen” et non
seulement par DNS.

La société Poundhost Internet Limited nous demande, avant tout
débat au fond, de déclarer nulle et de nul effet l’assignation
délivrée par le président de l’Autorité des marchés financiers
(A.M.F.) , à tout le moins irrecevable.

Elle soutient principalement que :
– la présente juridiction a été saisie en référé et non en la forme
des référés ainsi que le prévoit l’article L621-14 II du code
monétaire et financier ;
– les notifications adressées par l’A.M.F. aux sociétés FXBTrade
Ldt et Genus Group Ldt émanent du secrétaire général de l’A.M.F.
et non du collège de cette autorité qui seul a le pouvoir de mettre
en demeure les opérateurs concernés, conformément aux
dispositions de l’article L621-2 du code monétaire et financier ;
– la mise en demeure adressée aux opérateurs, qui est un acte
administratif, caractérise une décision individuelle défavorable
s’apparentant à une sanction et elle a été prise sans respect du
contradictoire, contrairement aux principes résultant de l’article 1er
de la loi n°79- 587 du 11 juillet 1979 et de l’article 24 de la loi
n°2000-321 du 12 avril 2000, rappelé à l’article L 621-14 du code
monétaire et financier ;
– l’A.M.F. ne peut agir que contre la personne éditrice du site
internet litigieux à l’origine du manquement visé à l’article L 621-
14 II du même code et non de son hébergeur.

Sur ce point, le président de l’Autorité des marchés financiers
(A.M.F.) réplique oralement que l’action en référé est engagée sur
le fondement de l’article 6.1.8.° de la loi n° 2004-575 du 21 juin
2004, ainsi que cela est indiqué dans le titre et le dispositif de
l’assignation et non sur le fondement de l’article L621-14 II du
code monétaire et financier qui prévoit pour le président de
l’A.M.F. la possibilité d’agir en la forme des référés à l’encontre
de l’auteur des pratiques litigieuses, soulignant qu’aucun texte
n’impose la poursuite dudit auteur préalablement à l’action fondée
sur la loi de 2004.

Subsidiairement, la société Poundhost Internet Limited nous
demande de débouter le président de l’Autorité des marchés
financiers de ses demandes.
Elle soutient principalement que :
– la notification du 20 mai 2014 adressée par le secrétaire général
de l’Autorité des marchés financiers est irrecevable et inopposable
à la sté Poundhost Ltd en l’absence de pouvoir de son signataire ;
– la notification de contenus manifestement illicites ne respecte
pas les dispositions de l’article 6-1-5 de la LCEN ;
– elle ne localise pas les faits litigieux visant seulement l’adresse
URL du site web ;
– elle n’a pas permis à la société Poundhost Internet Limited
d’avoir une connaissance effective du grief allégué, au sens de la
directive 2000/31/CE.

Enfin, la société Poundhost Internet Limited soutient que :
– le président de l’Autorité des marchés financiers ne justifie pas
le caractère manifestement illicite des sites web litigieux, l’usage
de la langue française – alors que la sté FXBTrade est implantée en
Suisse et que de nombreux pays ont adopté le français comme
langue officielle-, ne suffisant pas à établir que le site est destiné
à la France, et le président de l’Autorité des marchés financiers ne
justifie pas que l’opérateur ne dispose pas d’un passeport européen
de libre prestation ;
– la société Poundhost Internet Limited a pris des mesures
conservatoires de suspension de la fourniture de son serveur
d’hébergement , ainsi qu’elle en a informé le conseil du demandeur
par courrier du 17 juin 2014, ce qui a pour effet de rendre
indisponibles tous les sites web et données qui y sont hébergées,
puisqu’elle n’a pas la possibilité de suspendre l’hébergement d’un
seul site présent sur un serveur ni de restreindre l’accessibilité
géographique d’un tel site de sorte que la mesure qu’elle peut
prendre présenterait un caractère disproportionné, ce qui est
contraire à la directive 2003/31 alors que le trouble allégué ne
présente pas un caractère d’urgence ou/et un caractère
manifestement illicite établi.

I-1-4 La société Numericable, SAS, la société Orange, SA, venant
aux droits de la société Orange France et de la société France
Telecom, la société Orange Caraïbe, SA, la société Orange
Réunion, SA, la société Société Française du Radiotéléphone-
SFR, SA, la Société Réunionnaise du Radiotéléphone -SRR, SCS,
la société Free, SAS, la société Bouygues Telecom, SA, la société
Darty Telecom, SAS, la société Colt Technologie services, SAS,
et la société Outremer Telecom, SAS ont soutenu leurs écritures,
indiquant principalement ne pas s’opposer au principe des
demandes et sollicitant que les mesures prises soient conformes
aux modalités qu’elles ont précisées.

I- 1-5 Le procureur de la République a développé ses réquisitions.

DISCUSSION

II-1 SUR LES DEMANDES A L’ENCONTRE DE LA
SOCIETE POUNDHOST INTERNET LIMITED

Sur la nullité et l’irrecevabilité de l’assignation

Il résulte clairement des mentions figurant dans l’assignation
délivrée à l’encontre de la société Poundhost Internet Limited, qui
lui a été transmise selon les formes légales par acte du 30 mai
2014, que l’action engagée par l’Autorité des marchés financiers
(A.M.F.), représentée par son président, est fondée sur les
dispositions de l’article 6-1.8 de la loi 2004-575 du 21 juin 2004
pour la confiance dans l’économie numérique aux termes
desquelles “L’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur
requête, à toute personne mentionnée au 2 (les prestataires
d’hébergement) ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1
(les fournisseurs d’accès), toutes mesures propres à prévenir un
dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu
d’un service de communication au public en ligne”
et le président
du tribunal de grande instance de ce lieu a bien été saisi en
référé.

Ainsi que la société Poundhost Internet Limited le rappelle, le
président de l’Autorité des marchés financiers ( A.M.F.) n’a pas
exercé l’action qu’il a le pouvoir d’initier sur le fondement de
l’article L621-14 II du code monétaire et financier, à l’encontre de
“la personne qui est responsable de la pratique relevée” afin de
contraindre cette dernière de se conformer aux dispositions
législatives ou réglementaires et de mettre fin à l’irrégularité
relevée ou d’en supprimer les effets.
Pour autant, cette disposition particulière ne prive pas le président
de l’Autorité des marchés financiers de la possibilité d’agir à
l’encontre de prestataires d’hébergement et/ou des fournisseurs
d’accès, et il peut le faire sans être tenu d’obtenir préalablement
une décision judiciaire civile ou pénale à l’encontre de l’opérateur
en cause.

Ainsi, il n’y a pas lieu de répondre aux moyens soutenus par la
société Poundhost Internet Limited relatifs à la régularité d’une
éventuelle poursuite qui serait par ailleurs engagée à l’encontre de
la société Genus Group Ltd ou de tout autre opérateur concerné.

Au demeurant, il convient d’observer que l’action, engagée sur le
fondement de l’article L 621-14 II du code monétaire et financier
appartient au seul président de l’Autorité des marchés financiers,
au titre de son pouvoir d’injonction indirect, ce qui la distingue de
la procédure prévue au I du même article, laquelle implique
l’intervention du collège de l’Autorité des marchés financiers.

Sur le bien fondé de la demande

Le courrier recommandé adressé par l’Autorité des marchés
financiers, sous la signature de son secrétaire général, le 20 mai
2014, ne constitue pas un acte administratif de mise en demeure,
non prévu par les textes avant l’introduction d’une procédure de
référé sur le fondement de l’article 6-1-8 de la loi n° 2004-575 du
21 juin 2004, mais un courrier incitant la société Poundhost
Internet Limited à prendre spontanément les mesures qui lui
apparaîtrait adéquates en vue de faire cesser les faits illicites
dénoncés et l’expression de la volonté de l’AMF de l’informer de
ses intentions, de sorte que ce courrier s’analyse comme une
garantie supplémentaire accordée à l’hébergeur en cause, de nature
à assurer le respect du principe de la contradiction.

Les dispositions relatives à la responsabilité des prestataires
d’hébergement figurant à l’article 6-1-2 et 6-1-3 de la loi n°
2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique, selon lesquelles notamment la responsabilité de ces
derniers ne peut être engagée si ils “n’avaient pas effectivement
connaissance” du caractère illicite … des sites qu’ils hébergent, ne
sont pas applicables en l’occurrence, de même que le paragraphe
5 du même article qui énonce les mentions devant figurer dans les
notifications qui doivent être adressées aux hébergeurs.

En effet, l’action dont la présente juridiction est saisie est fondée
sur les dispositions de l’article 6-1-8 de la même loi et n’a pas pour
objet d’apprécier la responsabilité civile de la société Poundhost
Internet Limited.
.
Aux termes de l’article 6-1.8 de la loi 2004-575 du 21 juin 2004
pour la confiance dans l’économie numérique: « L’autorité
judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne
mentionnée au 2 (les prestataires d’hébergement) ou, à défaut, à
toute personne mentionnée au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un
dommage occasionné par le contenu d’un service de
communication au public en ligne ».

Selon les dispositions de l’article L531-1 du code monétaire et
financier , « les prestataires de services d’investissement sont les
entreprises d’investissement et les établissements de crédit ayant
reçu un agrément pour fournir des services d’investissement au
sens de l’article L. 321-1
, l’article L531-10 prescrivant que “Sous
réserve des dispositions de l’article L. 531-2, il est interdit à toute
personne autre qu’un prestataire de service d’investissement ou
qu’une personne mentionnée à l’article L. 532-18 ou à l’article L.
532-18-1 de fournir à des tiers des services d’investissement, à
titre de profession habituelle.”

En l’occurrence, il est constant que l’opérateur en cause, la société
Genus Group Limited, ne dispose pas de l’agrément prévu par la
loi.

Ce fait résulte des constatations faites à la requête de l’A.M.F. par
Me Ardaillou, huissier de justice associé à Paris le 15 avril 2014,
qui a constaté que la société Genus Group ltd n’est pas enregistrée
sur le registre des agents financiers agréés en France, dénomé
Regafi, et qu’elle n’est pas agréée dans un Etat de l’Union
européenne ou de l’Espace économique européen.

Il résulte des constatations faites par Me Ardaillou que le site
accessible à l’adresse http://www.fxntrade.com, à la suite d’une
recherche effectuée sur un moteur de recherche en tapant
l’espression « fxn trade », présente une page d’accueil rédigée en
français intitulée « Trader avec un leader » et comporte un onglet
permettant notamment d’ouvrir « un compte réel » – un « bonus de
bienvenue » de 2 000 euros étant offert- et de choisir des
« instruments de training » décrits tels que « CFD sur actions, CFD
sur matières premières  » etc.
La sté FXNTRADE s’y présente comme  » l’un des leaders
mondiaux dans le trade en ligne du Forex… »

Malgré la mise en demeure d’avoir à mettre fin à son activité
illicite sur le territoire français, qui lui a été adressée le 28 avril
2014, l’opérateur n’a pas cessé son activité.

Ce manquement caractérise un trouble manifestement illicite qu’il
convient de faire cesser.

Les mesures sollicitées dans les assignations telles que précisées
à l’audience sont des mesures rentrant dans le pouvoir du président
du tribunal de grande instance statuant en référé, de nature à
permettre d’empêcher, dans les meilleurs délais possibles et dans
toute la mesure du possible, la poursuite d’une activité illicite et de
surcroît dangereuse pour le public.

Elles ne présentent pas pour l’hébergeur un caractère
disproportionné du seul fait que, selon ce que la société Poundhost
Internet Limited explique, il ne lui serait pas possible de les limiter
à un seul site, ce qu’au demeurant la défenderesse ne prouve pas.
En tout état de cause, il appartient à la société Poundhost Internet
Limited de rechercher toute mesure efficace lui paraissant
suffisante lui permettant de respecter l’obligation de moyen mise
à sa charge.

Pour tenir compte de l’évolution du litige, la société Poundhost
Internet Limited ayant indiqué, ce qui n’est pas discuté, avoir
suspendu l’hébergement des sites en cause, il convient de préciser
que la mesure ne sera appliquée et maintenue qu’en tant que de
besoin, et en tout état de cause pendant une durée limitée à un an
à compter de leur mise en oeuvre effective.

Eu égard à la position prise par cette société dès réception de la
mise en demeure qui lui a été adressée, il n’y a pas lieu de prévoir
d’astreinte.

II -2 SUR LES DEMANDES A L’ENCONTRE DES
SOCIÉTÉS NUMERICABLE, ORANGE, ORANGE
CARAÏBE, ORANGE REUNION, SFR, SRR, FREE,
BOUYGUES TELECOM, DARTY TELECOM,COLT
TECHNOLOGY SERVICES ET OUTREMER TELECOM

Les demandes fondées sur les textes sus-visés formulées à
l’encontre des fournisseurs d’accès à internet en la cause sont
fondées selon les modalités ci-après précisées.

Elles devront être mises en oeuvre à défaut d’exécution par la
société Poundhost Internet Limited des mesure mises à sa charge,
sur simple demande du président de l’A.M.F. exposant les
conditions dans lesquelles la société Poundhost Internet Limited
s’est abstenue ou a cessé de se conformer aux injonctions qui lui
sont faites par ailleurs dans le délai fixé au dispositif.

Elles seront limitées au temps strictement nécessaire au regard de
leur efficacité, soit en l’occurrence pendant une durée de une année
à compter de leur mise en oeuvre effective.

Elles pourront prendre fin sur simple demande du président de
l’A.M.F. dès lors qu’elle s’avéreraient inutiles.
Par ailleurs, il sera rappelé que toutes les parties peuvent saisir la
présente juridiction en cas de difficulté ou d’évolution de la
situation de fait, par la voie du référé.

Le délai pour réaliser la mesure ordonnée, fixé en accord entre les
parties à quinze jours à compter de la signification de la présente
décision, est adapté aux contraintes des sociétés défenderesses
fournisseurs d’accès à l’internet.

L’A.M.F. devra prendre en charge de coût des mesures au vu des
justificatifs qui lui seront produits.

II – 2-2-5

La présente ordonnance de référé est exécutoire par provision.

En l’absence d’opposition de principe, il y a lieu de laisser les
dépens a la charge du Président de l’A.M.F.

DECISION

Statuant en audience publique, par ordonnance rendue en la forme
des référés, contradictoire, en premier ressort et mise à disposition
au greffe,

Enjoignons, en tant que de besoin, à la société Poundhost Internet
Limited de mettre en oeuvre ou faire mettre en oeuvre toute mesure
propre à empêcher l’accès, à partir du territoire français, au
contenu du service de communication en ligne accessible
actuellement à l’adresse http://www.fxntrade.com ;

En cas d’inexécution, dans le délai de huit jours à compter de la
signification de la présente décision, par la sté Poundhost Internet
Ltd des obligations mises à sa charge, enjoignons à la société
Numericable, SAS, la société Orange, SA, la société Orange
Caraïbe, SA, la société Orange Réunion, SA, la société Société
Française du Radiotéléphone- SFR,SA, la Société Réunionnaise du
Radiotéléphone-SRR, SCS, la société Free, SAS, la société
Bouygues Telecom, SA, la société Darty Telecom, SAS, la société
Colt Technologie services, SAS et la société Outremer Telecom
de mettre en oeuvre, ou de faire mettre en oeuvre toutes mesures
appropriées de blocage pour empêcher l’accès, à partir du
territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire,
au service de communication en ligne accessible actuellement à
l’adresse http://www.fxntrade.com ;

DISONS qu’à défaut de ce faire dans le délai de 15 jours, il
pourra nous en être référé ;
Les INVITONS à informer le président de l’A.M.F. des diligences
effectuées par elles dans les 8 jours de leur réalisation ;

DISONS que les mesures ordonnées seront limitées à un an à
compter de leur mise en oeuvre effective;

DISONS que l’AMF devra prendre en charge le coût des mesures
effectivement prises par les fournisseurs d’accès internet au vu des
justificatifs qui lui seront produits ;

DISONS qu’en cas de difficulté ou d’évolution du litige, il pourra
nous en être référé ;

REJETONS les autres demandes ;

RAPPELONS que la présente décision est exécutoire par
provision ;

LAISSONS les dépens à la charge du président de l’Autorité des
marchés financiers.

La Cour : Magali Bouvier (Juge), Thomas Blondet (Greffier) et Brigitte Chemin (Vice-Procureur)

Avocats : Maxime Delespaul, Xavier Carbasse, Alexandre Limbour, Yves Coursin, François Dupuy, Pierre-Olivier Chartier, Vincent Jaunet, Ania Yahiaoui, Jean-Dominique Touraille, Cyril Fabre

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