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TGI de Paris, ordonnance de référé du 6 mars 2018

Rassemblement des opticiens de France / UFC Que Choisir et Zayo France

comparateur de prix - dénigrement - hébergeur - preuve de la qualité d’hébergeur - responsabilité de l’éditeur - trouble manifestement illicite

Le 17 janvier 2018, l’UFC Que Choisir a publié sur le site internet « www.quechoisir.org » des articles ainsi qu’un comparateur de devis d’opticiens promettant aux consommateurs de vérifier le prix de leurs verres progressifs ou unifocaux par rapport aux prix pratiqués par les autres opticiens ;

Le comparateur est fondé sur cinq critères : situation (ordonnance d’un ophtamologiste ou devis d’un opticien), âge (adulte ou enfant), type de correction (vue de loin, vue de près et prisme), type de verres (blanc, teinté, photochromique), devis (montant pour 1’oeil droit et pour l’oeil gauche ;

En outre, le site précité indique que les comparaisons « sont établies sur la base de 215 000 demandes de prise en charge optique collectées en 2016 et 2017 auprès de 34 organismes de complémentaires santé (mutuelles, instituts de prévoyance, assureurs) » ;

Le comparateur est accompagné d’une série d’articles dont les articles suivants :

– « Verres de lunettes- Un outil pour évaluer votre devis » ;
– « Prix des lunettes – Un nouveau comparateur de devis pour y voir plus clair ! » ;
– « Lunettes -Comment trouver le meilleur rapport qualité­ prix » ;
– « Remboursement des montures et verres de lunettes -pas facile d’y voir clair » ;
– « Comparateur des devis d’opticiens – Mise au point face aux réactions véhémentes des opticiens » ;

Autorisé par ordonnance du 1er février 2018, le Rassemblement des Opticiens de France a fait assigner, d’heure à heure, par exploit en date du 2 février 2018, l’Union Fédérale Consommateur, la société Que Choisir, la société Zayo France sur le fondement des articles 808 et 809 du code de procédure civile, 226-21, 226-16 et 226-19 du code pénal, 1240 du code civil, L.121-1 et suivants et L.132-2 et suivants du Code de la consommation, et la Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, l’Union Fédérale des Consommateurs, la Sas Que Choisir et la SAS Zayo France aux fins de voir ;

– Ordonner la suppression du site Internet « www.quechoisir.org » du Comparateur de prix et des articles visés par1’assignation, sous astreinte de 500 euros par jour et par article, dans un délai de 24h à compter de la signification de 1’ordonnance à rendre ;

– Ordonner la publication de 1’ordonnance à rendre sur la page principale du site Internet « www.guechoisir.org » et pendant une durée de quatre mois, sous astreinte de 500 euros par jour, dans un délai de 24 heures à compter de la signification de l’ordonnance à rendre ;

– Condamner solidairement l’association UFC Que Choisir, la Sas Que Choisir et la société Zayo France à payer respectivement au Rassemblement des Opticiens de France la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

A l’appui de ses demandes le Rassemblement des Opticiens de France fait valoir l’existence de troubles manifestement illicites :

– celui résidant dans la violation des dispositions réglementaires relatives à la protection de données personnelles de santé et la constitution de plusieurs infractions qui y sont liées :

A ce titre le demandeur considère que les défendeurs ont commis d’une part, un détournement de finalité puai aux termes de l’article 226-21 du Code pénal, et d’autre part, n’ont pas procédé aux formalités déclaratives préalables ;

Il soutient que ces données achetées par la Sas Que Choisir aux complémentaires de santé relèvent de la Norme Simplifiée n°54 édictée par la CNIL, dont la collecte et le traitement ont été effectués par les opticiens, de sorte que les organismes complémentaires d’assurance maladie n’en sont pas responsables au sens de la loi et que, dès lors, en ne recueillant aucun consentement des patients titulaires des données, et en l’absence de déclaration de la CNIL permettant aux organismes complémentaires d’assurance maladie de disposer des données, ces derniers ne pouvaient les vendre ;

Le demandeur fait valoir que 1’absence d’information des patients de la cession de leurs données personnelles de santé aux défenderesses à des fins statistiques et commerciales, les a empêché d’y consentir, en violation de l’article 226-19 du Code pénal ;

Le demandeur affirme en outre, que demeurent des incertitudes relatives à l’anonymisation, qu’il considère partielle, des données qui sont à la base du fonctionnement du comparateur en raison de l’impossibilité de connaître les modalités d’anonymisation et fait valoir que la CNIL considère à cet égard que seule une donnée de santé anonymisée de façon irréversible permet de la faire échapper à la qualification de donnée personnelle. Or, une correction ophtalmologique est une donnée de santé. Enfin, le demandeur considère qu’en tout état de cause, une anonymisation constitue en elle-même un traitement de données, qui en conséquence aurait dû faire l’objet de l’accomplissement de formalités préalables auprès de la CNIL et de l’obtention du consentement des patients. Or rien ne permet de penser que les défenderesses ont accompli de telles formalités et démarches de sorte que le demandeur y voit une probable violation de la loi pénale par les défenderesses, constituant un trouble manifestement illicite ;

– celui résidant dans le dénigrement causant un préjudice d’image ;

Le demandeur expose à ce titre que le dénigrement constitue une faute au sens de l’article 1240 du Code civil, consistant à «porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tous cas de manière à toucher les clients de 1’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur» conformément à la définition posée par la jurisprudence (CA Versailles, 9 septembre 1999). Plus précisément, il ajoute qu’une critique sur le prix d’un produit est licite si elle est objective et loyale, de sorte que la critique évoquant des «prix prohibitifs» et une politique commerciale« totalement aberrante» relève du dénigrement (CA, 22 mars 2016) ;

Le demandeur soutient ainsi que les défenderesses font preuve de mauvaise foi et d’un manque de loyauté en ce que :

– Le comparateur est fondé sur des données faussées compte tenu de la grande difficulté à rentrer les données relatives à la correction de manière correcte dans le comparateur, les professionnels ayant une façon trop complexe de les exprimer ;

– Les défenderesses cachent sciemment des informations essentielles ayant une influence directe sur le prix : les prix proposés par les réseaux de soins sont environ 20% moins chers que les prix du marché, il n’existe pas d’indication des tarifs pratiqués par la Couverture Maladie Universelle et on ne sait pas s’ils sont inclus dans le comparateur, de sorte qu’on ne sait pas quels sont les prix comparés.

– Les cinq critères précités sont insuffisants à reconnaître la fiabilité du comparateur : il s’agit d’un secteur où la prestation de santé est individualisée à l’extrême de sorte que de multiples autres critères doivent être pris en compte et notamment les matériaux utilisées, les options,
1’épaisseur de verre, le choix de la monture etc… ;

-Les résultats du comparateur sont incohérents tel que cela résulte d’un constat d’huissier qui a procédé à diverses simulations, dont il ressort des résultats incohérents (différence de prix entre l’oeil gauche et l’oeil droit n’ayant aucun sens en vertu du principe du « couple oculaire) ; pas de différence de prix en fonction de l’âge ni en fonction du type de verre de sorte que le comparateur induit son utilisateur en erreur et une défiance à 1’égard des opticiens, pointés comme pratiquant des marges importantes, des prix « parmi les plus chers du marché » et donc les mettant systématiquement en défaut ;

Le demandeur fait valoir que le dénigrement allégué est constitué en outre, par les différents articles précités publiés par les défenderesses, qui accusent les opticiens de gonfler leurs marges, d’avoir une politique tarifaire opaque et d’empêcher de faire jouer la concurrence au détriment du consommateur ;

Enfin, le demandeur considère qu’un tel dénigrement est reconnu par les défenderesses qui exposent dans un article qu’elles publient : « Nous sommes allées aussi loin que possible, mais la jungle des
gammes, notamment dans les verres progressifs, empêche toute finesse dans la comparaison » ;

– celui résidant dans la caractérisation de pratique commerciale trompeuse au sens des articles L.121-1 et suivants du Code de la Consommation ;

A ce titre le demandeur soutient que la mise en place du comparateur constitue de la part des défenderesses une pratique commerciale trompeuse en ce que la description du comparateur, dépeint comme un outil miracle, est de nature à induire en erreur les consommateurs car il ne permet pas d’établir une véritable comparaison des verres optiques et ce, alors que la mauvaise foi des demanderesses démontre qu’elles ont conscience de tromper le consommateur ;

Par conclusions déposées à l’audience l’Union Fédérale des Consommateurs, la Sas Que Choisir et la société Zayo France concluent à la mise hors de cause de la société Zayo France au motif qu’elle n’est ni l’Hébergeur, ni l’Editeur, ni le Directeur de la publication du site précité, www.quechoisir.org ;

Elles concluent par ailleurs, à l’irrecevabilité du Rassemblement des Opticiens de France au motif qu’il ne justifie pas d’une atteinte directe des intérêts de ses membres ;

Subsidiairement, elles concluent à dire n’y avoir lieu à référé et, en tout état de cause, sollicitent la condamnation du demandeur à payer à L’Union Fédérale des consommateurs 5 400 euros sur le fondement de 1’article 700 du code de procédure civile ;

A ce titre elles font valoir qu’elles n’ont jamais eu accès aux données personnelles des consommateurs mais seulement à des données tarifaires ;

Elles soutiennent que le niveau d’exigence de son comparateur n’a rien d’exceptionnel au regard des pratiques couramment observées et correspond aux informations que doit renseigner un consommateur souhaitant acheter en ligne des lunettes ;

Elles font valoir qu’en considération de l’impossibilité de prendre en compte des critères plus précis tels que la famille de verres, la technologie, les matériaux, l’épaisseur etc… le comparateur a mis en place des algorythmes de présélection des caractéristiques jugés pertinents par des spécialistes et consultants en optique pour permettre des comparaisons pertinentes ;

Elles font valoir à ce titre que le comparateur recouvre les critères usuellement utilisés pour des comparateurs identiques et procède d’une véritable étude approfondie ;

Elles soutiennent que le comparateur n’a pas pour objet de critiquer l’écart des prix et n’a pour vocation que de renseigner les consommateurs sur les fourchettes de prix afférents aux produits d’optique ;

Elles font valoir que les éléments du comparateur ne sauraient caractériser un dénigrement ;

Par conclusion déposées à l’audience la société Zayo France conclut à sa mise hors de cause au motif qu’elle a conclu avec L’Union Fédérale des Consommateurs un contrat de fournitures de transit IP et de fibre optique qui ne s’analyse pas en des prestations d’hébergement du site litigieux, subsidiairement elle conclut au débouté du Rassemblement des Opticiens de France ;

Conformément à 1’article 446-1 du code de procédure civile, pour plus ample informé de l’exposé et des prétentions des parties, il est renvoyé à l’assignation introductive d’instance et aux écritures déposées et développées oralement à l’audience ;

DISCUSSION

Sur la demande de mise hors de cause de la Sas Que Choisir :

Il résulte des pièces versées aux débats que la Sas Que Choisir n’apparaît pas sur les mentions légales du site www.quechoisir.org ; par ailleurs aucune pièce versées par le demandeur ne rapporte la preuve qu’elle est intervenue en qualité d’Hébergeur, d’Editeur ou de Directeur la publication du site précité;

Il y aura donc lieu de la mettre hors de cause ;

Sur la demande de mise hors de cause de La société Zayo France :

En vertu de l’article 6 de la LCEN :

« 1. Les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne informent leurs abonnés de l’existence de moyens techniques permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens.

2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

L’alinéa précédent ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.

( ..) 8. L’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne » ;

En l’espèce la preuve n’est pas rapportée que la prestation de la société Zayo France est mentionnée au 1 et 2 de l’article précité et il y aura lieu en conséquence de la mettre hors de cause ;

Sur la fin de non recevoir :

En vertu des dispositions de 1’article 31 du Code de Procédure Civile » l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » ;

En l’espèce il résulte des statuts du Rassemblement des Opticiens de France que celle-ci a notamment pour mission de diriger toutes actions pour la défense des intérêts de la profession de lunetier et que tel est le cas en l’espèce ;

Il y aura lieu en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir ;

Sur la demande principale :

L’article 809 alinéa 1 du code de procédure civile dispose que « le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ;

Le trouble manifestement illicite visé par cet article désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ;

En l’espèce le trouble qui pourrait concerner la mise à disposition des données personnelles des patients, à le supposer établi, n’affecte pas la profession de lunetier;

La protection contre ce trouble est donc étrangère aux missions dévolues au Rassemblement des opticiens de France et celui-ci ne peut en conséquence en alléguer l’existence sauf à voir son action déclarer irrecevable de ce chef ;

ll convient de rappeler que les données a rense1gner dans le comparateur sont les suivantes :

– situation (ordonnance d’un ophtamologiste ou devis d’un opticien),

– âge (adulte ou enfant),

– type de correction (vue de loin, vue de près et prisme),

– type de verres (blanc, teinté, photochromique),

– devis (montant pour l’oeil droit et pour l’oeil gauche; Or, contrairement à ce qui est allégué, il n’apparaît pas que ces données soient fausses, celles-ci au demeurant pouvant être utilisées par le consommateur pour l’achat de lunettes en ligne ;

En outre, le résultat de ce comparateur apparaît n’avoir pour vocation que de renseigner sur une fourchette de prix et ne participe pas d’un dénigrement ;

En tout état de cause il n’apparaît pas que les données et les renseignements fournis par ce comparateur ainsi que leur utilisation constituent par eux-mêmes un trouble manifestement illicite ;

Il y a lieu en outre, de constater que l’Union Fédérale des Consommateurs, dans son comparateur, informe les consommateurs de la relativité de sa fiabilité en leur faisant part de la prise en compte des critères suivants qui excluent des critères plus complexes :

« Famille de verres : Seuls les verres unifocaux (qui corrigent un seul défaut de vision) et multifocaux (ou progressifs) sont retenus pour les simulations.

Matériaux :Dans le cas d’une simulation pour des verres pour un enfant, le matériau sélectionné par défaut est le polycarbonate. Dans le cas d’une simulation pour des verres pour un adulte, le matériau sélectionné par défaut est l’organique.

Traitements : Toutes les simulations sont réalisées pour des verres blancs. Les verres photochromiques et teintés sont exclus des simulations. S’agissant des traitements des verres, le durci est inclus par défaut, de même que l’aminci (ou indice) qui calculé à partir des valeurs de la sphère et du cylindre renseignées par l’internaute. Un traitement antireflets moyenne gamme est également intégré par défaut à chaque simulation. Attention, les traitements anti-buée et filtre lumière bleue sont exclus des simulations ».

Dès lors, il apparaît que le consommateur est informé de l’aspect relativement basique du comparateur qui ne prend pas en compte des situations plus complexes ou plus individualisées ;

Enfin, la liste d' »incohérences » alléguées et relevées par procès­ verbal d’Huissier apparaît trop limitée pour être constitutive d’un trouble manifestement illicite ;

De même, le comparateur se contentant de donner une fourchette de prix pratiqués sans citer aucun nom de lunetiers, ne saurait être constitutif du moindre dénigrement ;

Par ailleurs, il apparaît que le dénigrement qui pourrait être éventuellement reproché à L’Union Fédérale des consommateurs dans les articles précités suivants n’est pas directement lié aux résultat du comparateur litigieux :

– « Verres de lunettes- Un outil pour évaluer votre devis » ;
–  » Prix des lunettes – Un nouveau comparateur de devis pour y voir plus clair !  »
– « Lunettes – Comment trouver le meilleur rapport qualité­ prix » ;
– « Remboursement des montures et verres de lunettes -pas facile d’y voir clair » ;
– « Comparateur des devis d’opticiens- Mise au point face aux réactions véhémentes des opticiens » ;

Ainsi dans 1’article « Verres de lunettes- Un outil pour évaluer votre devis », il est fait état d’écarts de prix considérables en fonction de 1’opticien non pas au regard des résultats du comparateur mais à la suite d’une visite avec la même ordonnance dans cinq enseignes d’optiques du XIème arrondissement de Paris;

Dans l’article « prix des lunettes – Un nouveau comparateur de devis pour y voir plus clair ! »il est fait état, au vu de l’utilisation du comparateur, d’un écart de prix entre opticiens qui varie au moins du simple au double, cette variation justifiant l’aide des consommateurs à faire jouer la concurrence, en l’espèce la seule mention d’un écart de prix « faramineux » car « au moins du simple au double » n’apparaît pas constituer un trouble manifestement illicite alors par ailleurs, que le demandeur ne rapporte pas la preuve contraire à cette allégation ;

Dans l’article « Lunettes – Comment trouver le meilleur rapport qualité-prix » il est fait état d’une « filière opaque » et de « pratiques commerciales agressives », ces termes ne constituant pas par eux­ mêmes un trouble manifestement illicite et étant sans rapport avec le comparateur litigieux, alors par ailleurs, que cet article met en exergue le rôle primordial de conseil de l’opticien;

Dans l’article »Remboursement des montures et verres de lunettes­ pas facile d’y voir clair » il est fait état de différences de coût liés au reste à charge au vu d’une étude de la Fédération nationale de la Mutualité française, des différents contrats de complémentaire santé, de l’adhésion ou non à un réseau d’opticiens, autant d’éléments étrangers au comparateur litigieux et ce, alors que cet article n’apparaît comporter un quelconque dénigrement et encore moins être constitutif d’un trouble manifestement illicite ;

Dans l’article « Comparateur des devis d’opticiens -Mise au point face aux réactions véhémentes des opticiens » il est fait état d’un manque de transparence du milieu des opticiens, ce terme ne pouvant être constitutif d’un trouble manifestement illicite ; les prix élevés des professionnels y est stigmatisé mais cependant pas au seul vu du comparateur précité puisqu’il est fait mention que l’Union Fédérale des Consommateurs a démontré cette allégation « à plusieurs reprises » et que celle-ci est justifiée par le nombre d’enseignes d’optique trop élevé, cette allégation, sujette à débats, n’apparaissant pas à elle seule constitutive d’un trouble manifestement illicite ;

En vertu de l’article L 121-2 :

« Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

(..) 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :
a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service; b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
(..) e) La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services
( ..) « ;

En l’espèce il apparaît que ces dispositions relèvent de la protection des consommateurs qui n’entre pas dans la mission du Rassemblement des Opticiens de France ; dès lors, l’existence éventuelle d’un trouble manifestement illicite lié à l’existence de pratiques commerciales trompeuses serait sans effet dans le présent litige ;

Les conditions imposées par 1’article 809 ail du code de procédure civile n’étant pas remplies, il y aura lieu de dire n’y avoir lieu à référé sur l’ensemble des demandes ;

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de L’Union Fédérale des Consommateurs le montant des frais irrépétibles et il y aura lieu de condamner Le Rassemblement des Opticiens de France à lui payer 3 000 euros sur le fondement de 1’article 700 du code de procédure civile ;

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société Zayo France le montant des frais irrépétibles et il y aura lieu de condamner le Rassemblement des Opticiens de France à lui payer 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le Rassemblement des Opticiens de France succombe à la procédure et sera donc condamné aux dépens ;

DÉCISION

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort,

Mettons la Sas Que Choisir et la société Zayo France hors de cause ;

Rejetons la fin de non recevoir ;

Disons n’y avoir lieu à référé sur l’ensemble des demandes en principal ;

Condamnons le Rassemblement des Opticiens de France à payer à L’Union Fédérale des Consommateurs 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamnons le Rassemblement des Opticiens de France à payer à la société Zayo France 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Rappelons que la présente décision est exécutoire à titre provisoire ;

Condamnons le Rassemblement des Opticiens de France aux dépens.

Le Tribunal : Didier Forton (premier vice-président), Géraldine Drai (greffier)

Avocats : Me  Daniel  Kadar , Me Alexis Guedj, Me Olivier Iteanu

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